来源：《东方法学》2014年第6期

作者：朱丹，上海市高级人民法院知识产权审判庭法官。

关键字：知识产权；惩罚性赔偿；资源的优化配置；侵权成本；交易成本

摘要：知识产权惩罚性赔偿制度是在故意侵害人与知识产权人之间进行强制性资源配置的制度。根据这一制度的要求，故意侵害人承担的赔偿金超过其给知识产权人造成的损失。作为一种资源配置的法律制度，知识产权惩罚性赔偿制度与知识产权客体的经济特征以及知识产权侵权行为的经济特征相适应，该制度并不会导致潜在故意侵害人以及知识产权人投入不适当的预防侵权成本，也不会降低资源配置效率；相反，该制度不仅有助于遏制故意侵害知识产权的行为，从而促进知识产权的市场交易，而且有助于促进资源的优化配置，从而增进社会整体效率。因此，知识产权惩罚性赔偿制度具有经济学上的正当性基础，值得在我国知识产权立法中全面推广。

知识产权惩罚性赔偿制度，是指对严重侵害知识产权的行为，侵害人在承担补偿性赔偿责任之外，还要向权利人负担一定数额赔偿金，作为对侵害人的经济惩罚，防止侵害人或他人今后从事同样的不法行为的制度。我国2013年修正的《商标法》规定了商标侵权的惩罚性赔偿制度。当前，我国《专利法》、《著作权法》正在抓紧修正之中，这两部知识产权法是否会规定惩罚性赔偿制度已成为社会各界关注的焦点。因此，深入研究知识产权惩罚性赔偿制度是否具有经济学上的正当性基础，即该制度是否能够促进资源的优化配置，是否能够促进经济增长，这是关系到我国是否应当全面建立知识产权惩罚性赔偿制度的基本问题。笔者试图运用经济学方法，分析、探讨知识产权惩罚性赔偿制度在经济学上的正当性基础，以期有助于推进我国知识产权惩罚性赔偿制度的立法与司法。

一、知识产权制度与资源的优化配置

（一）法律制度与经济增长的关系

经济学的研究成果以及各国经济发展的实践表明，法律制度对经济增长具有重要作用。英国经济学家刘易斯认为，经济增长是指“一国人均产出的增长”。[1]美国经济学家诺斯认为，经济增长是指“人均收入的长期增长。真正的经济增长意味着社会总收入必然比人口增长得更快”。[2]可见，经济增长是指一个国家或地区在一段时间内实现了人均财富的增加。

如何才能促进经济增长？经济学家有过不同的观点，如：技术变革论、对人力资本的投资论、市场信息成本下降论[3]、厉行节约论、知识积累论和资本积累论等等。[4]美国经济学家诺斯则认为，制度创新是西方社会兴起的原因，[5]即制度创新是西方社会经济增长的主要推动力量。英国经济学家刘易斯不仅认识到制度是促进经济增长的重要因素，他还认为：“制度有可能以有利于经济增长或不利于经济增长的方式发生变化。”[6]刘易斯指出：“制度是促进还是限制经济增长，要看它对人们的努力是否加以保护；要看它为专业化的发展提供多少机会和允许有多大的活动自由。”[7]可见，根据刘易斯的观点，保护智力创新成果的知识产权制度有助于促进经济增长。

马克思认为：“不顾社会发展的新的需要而保存旧法律……这种做法时刻与现存的需要发生矛盾，它阻碍交换和工业的发展……”[8]他还指出：“法律在巩固分配关系方面的影响和它们由此对生产发生的作用，要专门加以确定。”[9]恩格斯认为：“在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大作用，因为二者都对财产的分配有影响。”[10]可见，马克思、恩格斯充分认识到法律制度对经济增长具有重要作用，适应社会发展需要的法律制度会促进经济增长，而不适应社会发展需要的旧的法律制度会阻碍经济增长。

从法律制度与经济增长的关系来看，一方面，法律制度是经济增长的制度支撑和保障。通过法律制度可以明确市场主体的法律地位、明确产权关系、交易关系以及利益分配关系，从而为市场主体的经济行为提供明确的法律预期和效益预测，激发市场主体从事经济行为的积极性，促进市场主体开展有效率的经济行为，从而促进社会经济持续健康发展。同时，通过法律制度还可以规范市场秩序，确保市场对经济资源的配置不断优化，从而提高资源配置效率，实现社会效益最大化。另一方面，经济增长在客观上又对法律制度的发展不断提出新需求。法律制度应当根据经济增长的新形势，不断进行立、改、废，以适应促进经济增长的客观需求，否则就会成为经济增长的障碍。可见，适应经济增长客观需要的法律制度是促进经济增长的重要条件，适应经济增长客观需要的法律制度必然有效保护公民各种形式的劳动及其成果，有力促进技术创新与经济社会的健康发展。

（二）知识产权制度与资源的优化配置

知识产权制度是否有利于促进经济增长？对此问题，历史上许多国家曾有过激烈的争论，有的国家的知识产权立法还因此出现过反复。比如，“1850年至1875年期间，英国的学术界和政界对专利制度的存废展开了激烈的争论；1868年普鲁士的首相俾斯麦曾建议取消普鲁士的专利制度；1869年荷兰废止了专利制度；而原来就没有建立专利制度的瑞士在1863年也否决了有关专利制度的立法提议。”[11]我国也曾对是否制定《著作权法》有过激烈的争论，导致我国《著作权法》直到20世纪90年代才颁布。上述欧洲国家以及我国虽然在是否建立知识产权制度的问题上曾犹豫不决，但最终还是建立了比较完善的知识产权制度。这一现象充分说明，知识产权制度有利于促进经济增长的观点得到了各国知识产权立法和经济发展实践的认同。

美国经济学家熊彼特认为，创新是促进经济发展的重要因素，并将经济发展定义为以下五种情况：“（1）引进一种新的产品……（2）采用一种新的生产方法……（3）打开一个新的市场……（4）征服或者控制原材料或半制成品的某种新的供给来源……（5）任何一种工业执行新的组织……”[12]以上五种情况中，第一种、第二种情况主要与专利、商业秘密等知识产权制度直接相关；第三种情况与专利、商标、著作权、商业秘密等各类知识产权制度有关；第四种情况主要与专利、商业秘密等知识产权制度有关；第五种情况与包括知识产权制度在内的所有法律制度有关。可见，按照熊彼特的观点，知识产权的创造、运用本身就是经济发展的重要标志，知识产权制度对促进经济增长具有重要作用。

美国经济学家诺斯认为：“奖励为具体的发明带来了刺激，但并没有为知识财产的所有权提供一个合法的依据。专利法的发展则提供了这种保护。”[13]可见，他认为，知识产权制度为创新提供了产权保障。我国学者刘茂林先生也持同样的观点。他认为：“知识产权法对知识资产的生产和利用提供了一种法律制度，从而也就将促进一个国家的经济增长。”[14]正由于知识产权制度为创新提供了产权保障，从而促使知识产权客体作为人类创造的稀缺资源能够通过市场实现优化配置。因此，知识产权制度是激励创新，促进资源优化配置和经济增长的长效机制和制度保障。

从法律的观点看，知识产权是一种法定的民事权利，它确立权利主体对知识产权客体享有一定的独占性的专有权利。从经济学的观点看，知识产权是一种无形财产，是从事生产活动的生产要素和稀缺资源。知识产权制度是规范知识产权的创造、运用、管理和保护的法律制度，它以法律的形式，确立和保护创作者、传播者、发明者等对智力创新成果享有一定的垄断权利，从而激励知识的创新、传播、运用，合理平衡智力创新成果权利人与社会公众的利益，促进知识产权这种无形财产的创造、传播和利用，实现这种稀缺资源的优化配置和效益最大化。因此，从知识产权制度产生的目的、功能来看，它与促进智力创新成果这种稀缺资源的优化配置以及促进经济增长具有天然的联系。

从规范经济学的观点来看，知识产权制度应当促进和保障经济增长。知识产权制度的立法目的、制度设计、司法政策都应当以促进社会资源的优化配置为宗旨。人力资源、资本资源、信息资源的优化配置，将有利于科技创新、文艺繁荣、竞争有序，有利于知识产权的创造、运用、管理和保护，从而有利于促进经济增长。从实证经济学的角度看，各国知识产权制度都是促进本国经济增长的重要因素，但并不是各国知识产权制度都已完全符合该国在特定历史阶段的政治、经济与文化的基本国情。因此，各国知识产权制度都应当根据本国经济增长的客观需求，不断调整自己的知识产权制度与政策，不断修订和完善其知识产权制度，以便更好地促进本国经济增长。

二、侵权损害惩罚性赔偿制度与资源的优化配置

（一）侵权损害赔偿制度与资源的优化配置

“侵权损害赔偿是侵权法提供给受害人的救济方式，包括回复原状和金钱赔偿。它可以直接救济受害人，使受害人恢复到如同侵权行为没有发生的状态。”[15]“多数欧洲法采纳的观点是，金钱赔偿是损害赔偿的首要方式，少数法律则将恢复原状作为一般原则。但两者都存在例外……从实践角度出发，金钱赔偿应是损害赔偿的通常方式。但若有可能恢复原状，而且它不会给加害人造成过重负担的，受害人应有权请求恢复原状。”[16]总之，侵权损害赔偿制度主要是规定侵权损害发生后，如果侵害人应当承担侵权赔偿责任，其赔偿责任如何分配、应采用何种赔偿方式以及赔偿金额如何确定的一套规则体系。因此，从经济学的角度看，侵权损害赔偿制度是进行资源配置的制度，而且是进行强制性资源配置的制度，完善的侵权损害赔偿制度具有促进社会资源优化配置的作用。有学者认为：“侵权行为的普通法似乎最好解释为法官为提高资源配置的效率而通过将判例作为以后案件的先例所造之法。”[17]

侵权损害赔偿制度对促进资源优化配置的作用主要体现在以下两个方面：

第一，为避免发生侵权损害而合理配置资源。侵权损害赔偿制度作为侵权法的组成部分，具有预防侵权行为发生的功能，这种功能是通过合理分配潜在的侵害人与受害人为防止侵权损害而应当投入的社会资源的方式来实现的。有学者认为：“如果侵权法的目的是促进经济效率，那么当让被告对损害的结果负责会提升为安全和注意目标的资源配置效率时，他的行为将被视为造成伤害的原因。在被告不实施此项行为也不会提高经济效率时，事故的原因将归为‘不可抗力’，或者归为不能追究到的其他力量。”[18]

从经济学的角度看，侵害人和受害人均可采取投入预防成本的方式，避免侵权损害的发生。如果侵害人投入比受害人较少的成本即可防止侵权损害的发生，那么为提高资源配置效率，通常应当安排由侵害人对侵权损害承担赔偿责任，否则不利于资源的优化配置。假定侵害人最低投入成本E即可避免发生侵权损害，而受害人最低投入成本E‘即可避免发生侵权损害，那么当EE’时，如果发生侵权损害，则应根据案情具体分析是因侵害人，还是因受害人的原因或过错引起的，从而确定是由侵害人，还是由受害人对侵权损害负责。

如果用C表示潜在侵害人应当投入的避免侵权的成本，用C'表示潜在侵害人实际投入的避免侵权的成本，当C'根据以上分析可知，侵权损害赔偿制度可以合理分配侵害人与受害人在避免侵权损害上的资源投入，不对任何一方课以过度的预防成本，避免一方为防止侵权损害而投入过度的社会资源，从而实现社会资源的优化配置。

第二，为消除侵权损害后果而合理配置资源。侵权损害赔偿制度的目的和效果之一是消除侵权损害后果，使当事人的经济状况尽量回复到侵权行为发生前的状态。要回复到侵权行为发生前的状态，就必须在侵害人和受害人之间进行适当的资源转移，确保受害人的侵权损失得到完全赔偿，同时避免侵害人因侵权而获利，以实现资源在侵害人和受害人间的优化配置。

假定侵害行为导致受害人遭受的经济损失为D，侵害人实际承担的赔偿责任为D’。如果赔偿责任不足，即D>D'，则侵害人没有承担应当承担的最低侵权成本，侵害行为没有受到应有的经济“惩罚”。因此，侵害行为就没有停止下来的经济动因。甚至在某些情况下，侵害人可能因从事侵害行为而有利可图，在此情形下，如果仍旧是D>D’，就会更加刺激侵害行为的发生。可见，在D>D'的情形下，资源通过侵权行为的发生而从受害人向侵害人移转的趋势不会停止。与此对应，通过正常的市场交易，引导财产权利的依法流转，实现财富最大化的可能性就难以出现。如果赔偿责任过重，即D'>D，且D’与D相差悬殊，即D':D的比值较大时，将极大地提高侵害人投入避免损害发生的成本，可能导致侵害人实际投入的预防侵权成本大大超过其应当投入的预防侵权成本。此时，由于侵害人投入的避免损害的成本过度，降低了整个社会的资源配置效率，反而不能实现社会效益的最大化。

可见，侵权损害赔偿责任规则具有强烈的资源配置作用和效果，因此，侵权损害赔偿制度只有对赔偿责任作出合理的安排，才能确保侵权赔偿责任规则的适用能够促进资源的优化配置，从而使侵权损害赔偿制度具有经济学上的正当性基础。

（二）侵权损害的惩罚性赔偿与资源的优化配置

“美国《侵权行为法（第二次）重述》第908条规定，惩罚性损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外，用以惩罚行为人之恶性行为以及威吓该行为人与他人于未来再为相类似行为而所给予的赔偿金。”[19]一般认为，侵权损害的惩罚性赔偿是指：对故意等严重侵权行为，在填平受害人损失的基础上，要求侵害人额外支付受害人一定数额的赔偿金，以对侵害人给予经济上的惩罚，防止侵害人或他人今后从事同样的侵害行为。惩罚性赔偿的经济特征是赔偿总额（包括补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金）大于受害人的损失金额，资源在侵害人与受害人之间进行不等量的转移，这种情形是否可能导致侵害人投入的预防成本过度，而受害人投入的防范成本不足？即侵权损害的惩罚性赔偿是否会降低资源的配置效率？

从经济学的视角分析，侵权损害的惩罚性赔偿不仅不会降低资源配置效率，反而可以促进资源的优化配置。主要理由是：首先，侵权损害的惩罚性赔偿只适用于故意等主观过错十分严重的侵权行为，因此应当在侵权损害惩罚性赔偿的这一适用范围内探讨惩罚性赔偿对资源配置的作用。其次，由于侵权损害赔偿制度是承担侵权赔偿责任的一套规则体系，因此，侵权损害赔偿制度“给予了潜在的侵害人只要愿意赔偿受害人就可以造成伤害的权利……责任规则允许资源从受害人向侵害人移转而不用经过受害人的同意。”[20]可见，如果不加重对故意侵权等严重侵权行为的赔偿责任，如果仍然对这些严重的侵权行为适用补偿性赔偿责任，则补偿性赔偿责任就可能代替市场机制配置社会资源，市场对资源配置的基础性作用将不复存在，整个社会的资源配置效率将降低。最后，通过市场配置资源，会产生一定的交易成本。如果对故意等严重侵权行为仍然适用补偿性赔偿责任，则潜在侵害人为避免交易成本，就会故意或严重不负责任地侵害他人权益。即使侵害人被追究赔偿责任，他也只是补偿受害人的损失而已，侵害人仍然可以节约搜寻交易对象的成本、与交易对象进行谈判的成本等交易费用，而且并非每次故意或严重不负责任的侵权行为都会被追究责任。可见，对故意等严重侵权行为，如果适用补偿性赔偿责任，则侵害人有利可图。这样会导致市场机制失灵，降低资源配置效率。因此，如果要发挥市场在资源配置中的基础性作用，实现资源的优化配置，就应当加重故意等严重侵权行为的赔偿责任，对其适用惩罚性赔偿责任。

假定A为某一知识产权的所有人。如果B想利用A的这一知识产权，就应当通过市场交易来实现，即通过双方协商，由B向A支付相应的对价，实现B对A的该项知识产权的利用。因此，有观点认为，如果“B绕过市场手段来避免必须向A补偿。因此B有强烈的动机隐藏身份或从事其他不会被起诉的行为。因此我们预期确认并成功地起诉B的可能性小于1。若是如此，最优的损失将是受害人所受伤害的集合。在法律术语中，就是要给受害人区别于补偿性损害赔偿的惩罚性损害赔偿。”[21]也有观点认为：“通常只有在致害人有可能逃避其所致损害之责任的情况下，才应当裁决惩罚性损害赔偿。”[22]在故意侵权案件（包括故意侵害知识产权的案件）中，侵权行为被发现、侵权损害后果被准确认定的概率往往小于1，因此，为确保受害人受到侵害的财产权益得到最大化的恢复，防止抱有侥幸心理逃避侵权责任的人故意从事侵权行为，有必要对故意侵权施加惩罚性赔偿。

还有观点认为，对于重大过失导致的侵权损害也应当课以惩罚性赔偿。“在严重不负责任的例子中，预期事故成本与避免事故发生的成本相差是如此悬殊，以至于惩治社会公益性行为或者引起过度谨慎小心都没有危险。在这些情形下，惩罚性损害赔偿比补偿性损害赔偿更可靠，因为它为我们想要阻止的行为提供了更有效的阻碍因素。”[23]因此，对于严重不负责任的行为，主要是重大过失行为，从提高资源配置效率的角度出发，也应当对其适用惩罚性赔偿，但对其他过失行为，则不应当适用惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间是否应当具有一定的比例关系？有观点认为：“在某一致害人有可能逃避责任的情况下，如果裁决其应当承担责任，那么，对该致害人强制实施全部损害赔偿的适当水平就是所造成的与被判决承担责任的可能性成反比的损害。因此，如果该项损害为100,000美元，并且有25％的可能性判决该致害人为其法律上应负责的损害承担责任，那么，这一损害就应当乘以1/0.25或4，于是，全部损害赔偿应为400,000美元。”[24]根据这一方法确定的全部损害赔偿金减去补偿性损害赔偿金，就是惩罚性损害赔偿的数额。根据这一观点，普通的过失侵害人一般没有逃避侵权责任的主观意愿，其被判决承担侵权责任的概率通常为1，因此，其承担的全部损害赔偿责任就是补偿性赔偿责任。对于重大过失行为、故意侵权行为，侵害人逃避责任的主观意愿往往比较强烈，其被判决承担责任的概率小于1，因此，其承担的全部损害赔偿责任应当超过补偿性赔偿金，即其应当承担惩罚性赔偿责任。

惩罚性赔偿金是侵害人支付给受害人的赔偿金。如果惩罚性赔偿金不支付给受害人，而是支付给国家，是否更能提高资源配置的效率？对此问题，一种观点认为，将惩罚性赔偿金赔偿给受害人，使受害人有获得不当得利之嫌，不能实现资源的优化配置。[25]另一种观点认为，将惩罚性赔偿金赔偿给受害人，可以实现资源的优化配置，因为“若无惩罚性赔偿金，受害人必过度预防，也必造成社会资源的浪费；若能得到惩罚性赔偿金，受害人就会采取合理预防措施。”[26]笔者赞同后一观点，理由是：第一，将惩罚性赔偿金赔偿给受害人有利于激励受害人维权，降低侵害人逃避侵权赔偿责任的可能性，从而有利于促进资源的优化配置。特别是许多故意侵权行为虽然对每个受害人造成的损害并不大，但全部受害人所受损害的总和可能相当大。在此情形下，单个受害人起诉维权，不仅要投入一定的诉讼成本，包括时间、精力、财力等，而且还面临败诉的风险。如果没有惩罚性赔偿，这种对单个受害人造成的损害并不大，但对整个社会造成的损害总量较大的侵权行为就不能及时得到制止。所以，有必要通过惩罚性赔偿激励单个受害人积极起诉维权，以制止侵权行为。第二，如果不将惩罚性赔偿金赔偿给受害人，则权利人获得的赔偿金往往不足以弥补其所受损失，这就可能导致权利人对容易受到侵害的权利投人过度的防范侵害的成本。比如，知识产权是极易受到侵害的民事权利，如果知识产权人不能从故意侵害人那里获得惩罚性赔偿金，则知识产权人将采取过度的预防侵害措施，投人过度的防范侵权成本，导致降低资源配置效率。因此，只有将惩罚性赔偿金赔偿给受害人，才能促进资源的优化配置。

（三）科斯定理与知识产权惩罚性赔偿制度

“经济学家把由私人协议之外所造成的伤害叫做外部性。侵权责任的经济学目的就是希望，使施害人和受害人将那些由于未能防范而造成的伤害的成本内部化。”[27]这就是说，从经济学的观点来看，侵权损害为外部性，侵权责任的最终目的是促进私人交易，将可能发生的外部性成本转化为防范侵权损害的内部性成本。为了解决外部侵害问题，美国经济学家科斯在《社会成本问题》一文中提出了著名的科斯定理，将制度安排与资源配置效率有机联系起来，提出了解决外部性侵害的新视角。运用科斯定理，也可以解释对故意侵害知识产权的行为是适用惩罚性赔偿责任，还是适用补偿性赔偿责任更能促进资源的优化配置。

“可以将科斯定理的简单版表述为：如果交易成本为零，不论法律规则如何选择，有效率的结果都会发生。”[28]这一定理告诉我们，如果发现交易对象、进行交易谈判、达成交易契约、履行交易契约等等均不需要任何费用，即交易成本为零，那么不论法律对权利的初始界定如何安排，市场机制都将使资源实现优化配置。将上述科斯定理运用于分析故意侵害知识产权的损害赔偿纠纷，可以推导出这样的结论：在因故意侵害知识产权而被诉承担损害赔偿责任的案件中，如果权利人的维权成本为零，即如果权利人不需投人任何成本，就可实现侵权损害的完全赔偿，那么不论对故意侵害知识产权的行为适用惩罚性赔偿责任，还是补偿性赔偿责任，都会导致资源的优化配置。具体来说，在故意侵害知识产权的损害赔偿纠纷案件中，权利人的维权成本主要包括：权利人支出的搜寻侵权证据的时间、人力、财力，包括聘请律师代理诉讼的律师费等。如果维权成本为零，且侵权责任仍然被完全追究，这就意味着只要发生了故意侵害知识产权的行为，权利人不存在任何维权上的风险，权利人也不需要支出任何维权成本就可获得全部损失的赔偿金。那么在此情况下，不论是对侵害人适用惩罚性赔偿责任，还是补偿性赔偿责任，侵害人都不可能逃避承担赔偿全部损失的责任，权利人也不可能遭受不能弥补的侵权损失。因此，权利人将会最小化其防范故意侵害知识产权的成本，而侵害人则会合理化其预防故意侵害知识产权的成本。此时，不仅故意侵害知识产权的行为将会降低到最低程度，而且会激励权利人将节省的防范侵权的成本投人其他有效率的经济行为，从而有利于促进知识产权的创造及市场交易，有利于实现资源的优化配置，最终产生有效率的结果。

交易成本为零只是经济学上假定的理想状态，实际生活中并非如此。针对交易成本为正的情况，科斯也提出了自己的观点。有学者将该观点表述为：“科斯定理的更复杂版本：如果存在正的交易成本，有效率的结果便不是在每种法律规则下都会出现。在这些情形中，较优的法律规则是能够使交易成本的影响最小化的规则。这种影响包括实际产生的交易成本，也包括为了避免交易成本而导致的无效率的选择。”[29]将这一定理运用于分析故意侵害知识产权的损害赔偿纠纷，可以推导出这样的结论：在因故意侵害知识产权而被诉承担损害赔偿责任的案件中，由于权利人总要支出一定的维权成本，才能实现对侵权损害的完全赔偿，因此，权利人的交易成本（即维权成本）为正。在此情形下，对故意侵害知识产权的行为适用惩罚性赔偿责任或者补偿性赔偿责任，并不都会导致资源的优化配置。只有能够降低交易成本的赔偿责任规则才是更优的规则，才是能够实现资源优化配置的规则。具体来说，在司法实践中，权利人的维权成本必然为正。因为权利人搜寻、发现、起诉故意侵害知识产权的行为要支出一定的时间、人力、财力等成本。在此情况下，对侵害人安排不同的赔偿责任会产生不同的资源配置结果，并非都会出现有效率的结果。惩罚性赔偿有助于促进潜在故意侵害人合理化其预防侵害知识产权的成本，从而有助于遏制故意侵权行为的发生，同时惩罚性赔偿有助于权利人最小化其防范故意侵害知识产权的成本投人，从而有助于权利人将资源更多地投入研发或生产。可见，惩罚性赔偿责任有助于实现资源的优化配置，有助于提高资源配置效率。相比之下，补偿性赔偿责任并不能促使潜在故意侵害人在预防侵害上增加投入，而权利人为了防范侵害行为，必然要提高防范侵害的成本投入，从而导致权利人产品成本上升、权利人产品价格上涨，不利于增进社会福利。同时，由于产品成本上升，必然会影响到权利人对其研发的资金投入，不利于促进创新发展。此外，因为侵害人没有受到经济上的惩罚，其侵权成本低廉，导致侵权产品价格低、获利高，可能诱发或放纵更多的侵权行为发生。因此，在故意侵害知识产权而被诉承担侵权责任的案件中，由于交易成本为正，故惩罚性赔偿责任比补偿性赔偿责任更有效率，更能促进资源的优化配置。

三、知识产权侵权行为的经济特征与知识产权惩罚性赔偿

（一）知识产权客体的经济特征

从法律的观点来看，知识产权的客体表现为各种智力创新成果，包括技术方案、产品外观设计、独创性表达、商业标识等，这些智力创新成果具有共同的本质特征，即具有商业价值的信息，因此，可以将知识产权的客体概括为具有商业价值的信息。[30]作为知识产权客体的信息，必须承载在一定的物质实体上，才能被人们感知、传播和利用。因此，知识产权的客体与知识产权客体的载体是不同的事物，二者可以分离，而物权的客体和物权客体的载体是合一的、不可分离的。知识产权的客体受知识产权法规范和保护，知识产权客体的载体受物权法规范和保护。承载同一知识产权客体的载体形式可以多样化，如可以采用纸张、网络、电脑、手机等不同物理形态的“物”承载同一作品。可见，知识产权是一种无形财产权，它与物权这一有形财产权在占有和使用方面具有不同的经济特征。

从经济学的观点来看，作为知识产权客体的信息是一种稀缺的社会资源，它与承载这种信息的物质载体相比，具有不同的经济特征，即知识产权的客体具有不同于物权客体的经济特征，这就是知识产权客体的经济特征。知识产权的客体具有以下经济特征：

第一，非损耗性。知识产权的客体是具有商业价值的信息，不以固定的物理或化学形式存在，它不同于物权的客体是一种物，物以一定的物理或化学形式存在。人们一旦在经济上利用物，发挥物的使用价值，物在物理或化学状态上就会发生改变，受到一定损耗。经过一定时间的使用，物将最终耗尽、消灭。作为知识产权客体的信息，不会因人们对它进行经济上的使用而产生物理或化学形式上的损耗，信息永远不会消灭（商业秘密的失传除外），对信息的反复使用不会对信息产生任何损耗。因此，知识产权客体具有非损耗性的经济特征。这一经济特征决定了：（1）对知识产权的法律保护应有一定的时间限制，否则信息的非损耗性会导致对信息的永久保护。（2）对知识产权侵权损害难以准确量化。知识产权客体非损耗性的经济特征决定了对知识产权侵权损害赔偿的制度设计应与传统侵权损害赔偿制度有一定区别。

第二，易复制性。与复制物权的客体“物”相比，复制知识产权的客体相对容易得多。有形财产的复制需要在物理和化学形态上再现原物，需要较大的经济成本和时间成本才能完成。知识产权客体的复制是对信息的复制，不是对承载信息的载体的复制，对信息的复制方式不仅很多，而且所需经济成本和时间成本相对较低，特别是知识产权客体在电脑上、网络上的复制，其边际成本接近于零。可见，知识产权客体具有易复制性的经济特征。这一经济特征决定了侵犯知识产权的成本低，而防范知识产权侵权行为的成本高。因此，有必要在制度设计上强化知识产权的法律保护，对知识产权给予比对有形财产更加强有力的法律保护。

第三，高成本性。知识产权的客体主要是具有创新性的信息。创新意味着突破原有的束缚，创造出前所未有的新信息，因此知识产权客体的研发是一项经济成本、人力成本较高的工作。如专利技术方案、技术秘密的研发以及作品的创作等需要有相当程度的智力、财力和精力的投人，而且有研发投人不一定就会产生研发成果。一般来说，创新程度较高的智力创新成果，其开发成本相对较高。对物权的客体—物的生产，通常是对现有物品进行的复制，这种对现有物品的复制行为相对于研发知识产权客体来说，成本较低。因此，知识产权的客体具有高成本性的特征。这一经济特征决定了只有确保知识产权人能够获得超过其开发成本的经济回报，才能促进其创新热情，才能促进全社会持续推进知识产权的创造、运用。

第四，外溢性。物权的客体“物”与知识产权的客体“信息”相比，虽然二者都是绝对权、排他权的对象，但二者对社会公众利益的影响有重大区别。作为知识产权客体的信息虽然受到知识产权法的保护，权利主体对其享有排他性的垄断权利，但社会公众仍然有权无偿地学习、研究、欣赏这一信息，从而获得科学技术、文学艺术等知识方面的利益。即社会公众可以对知识产权的客体进行合理使用，无需经过知识产权人的同意，也无需向知识产权人支付报酬。这种现象被称为“知识的外溢性”。[31]作为物权客体的“物”，权利主体对其享有排除他人干涉的占有、使用、收益及处分的权利，他人无权对该物进行“学习、研究、欣赏”，除非获得物权人的同意。可见，物权客体不具有类似于知识外溢性的特点。因此，可以说知识产权客体具有外溢性的经济特征。这一经济特征决定了：（1）知识产权客体的公开，必然惠及社会公众，提升科学技术和文化艺术或商业竞争的现有知识水平，为推进下一步的创新提供了更高层次的知识基础。（2）知识产权客体的公开必然导致知识产权客体很快会被全社会所认识和掌握，从而增大了被侵权使用的风险，同时知识产权人并不能从知识的外溢中获得经济回报。

第五，非排他性。作为物权客体的“物”，在特定的时间只能由特定的人进行消费，不可能同时由无数的人消费，一部分人或一个人对特定物的消费不仅会导致其他人对该物的消费的减少，而且会导致该物的消耗。作为知识产权客体的信息，如技术方案、作品等，“具有经济学家所称的‘公共财产’的特点，即可以被许多人使用，却不会有任何损耗，并且很难识别谁没有付钱，很难禁止他们使用该信息”。[32]因此，知识产权客体具有非排他性的经济特征。这一特征决定了知识产权客体具有公共产品的属性，知识产权客体属于整个社会的财富，只有精心设计知识产权法律制度，合理平衡知识产权人和社会公众的利益，才能既激励公众的创新热情，促进知识产权的创造，同时又增进社会福利，促进经济社会持续健康发展。故有观点认为：“无形财产的占有和使用在很大程度上具有非排他性这一事实，对知识产权理论至关重要，因为它意味着有形财产权的传统经济学理论不适用于知识产权。”[33]

（二）知识产权侵权行为的经济特征与知识产权惩罚性赔偿

知识产权侵权行为是对知识产权客体的非法利用行为，而且是为了获取一定经济利益的非法行为。因此从经济学的观点来看，知识产权侵权行为可以被看作是一种经济行为，因为“经济行为可以被定义为人们为了获取物品的行为”。[34]作为一种经济行为，知识产权侵权行为在行为方式、损害后果等方面具有一定的经济特征，这种经济特征是由知识产权客体的经济特征所决定的。知识产权侵权行为的经济特征主要表现在以下几个方面：

第一，知识产权侵权行为具有隐蔽性。这主要是由知识产权客体的非损耗性、易复制性和非排他性所决定的。侵犯物权、人身权造成的损害要么是有形的损害，如财物的毁损、肢体上的残缺等，要么是受害人肉体上、精神上的痛苦以及心理上的羞辱等。对这样的损害，受害人通常会有直接的感知和认识。因此，这类侵权行为一旦发生，基本上能够被及时发现。相比之下，侵犯知识产权的行为既不会导致知识产权客体的损耗，又不会直接引起权利人肉体或精神上的痛苦。同时，复制、传播以及以其他方式利用知识产权客体比较容易，所有社会公众都可以学习、研究、欣赏知识产权客体，这又为经济上利用知识产权客体创造了便利条件。可见，侵犯知识产权的行为不容易被发现。同时，知识产权是一种无形财产权，权利人一般不能通过对知识产权客体的占有而实际控制该权利客体的使用。知识产权的客体是脱离权利人实际控制的一种权利客体，他人未经权利人允许，故意非法利用权利人的知识产权客体，权利人往往难以发现。

第二，知识产权侵权损失具有模糊性。这主要是由知识产权客体的非损耗性所决定的。侵犯物权、人身权所造成的损害多为有形的物质损失，如财物的毁损、身体伤残、健康的损害等，并且这种有形的物质损失与侵权行为之间的因果关系比较明显，相对容易判断，这类侵权行为造成的损失比较容易查清。由于知识产权客体具有非损耗性，因此侵犯知识产权不会造成知识产权客体在物理或化学状态上的改变，即权利人的财产并没有受到毁损，但权利人的市场被侵权人侵蚀，并且损害后果、损害的范围与侵权行为之间的因果关系并不是很清晰。权利人的哪些损失是因侵犯知识产权行为造成的，对这一问题比较难以认定。比如，在专利侵权纠纷案件中，通常可将专利权人因专利侵权行为导致的利润减少量作为侵权损失予以赔偿，但在具体认定专利权人的利润损失时，哪些利润损失是由专利侵权行为引起的，对这一事实的认定非常困难。因为专利权人的利润损失可能是因其他原因造成的，如替代产品出现、专利产品成本过高、专利权人营销不善等。因此，科学、合理地计算知识产权侵权损害赔偿额已成为各国知识产权司法实践中的难题。其次，侵权者会表示在侵权销售中没有任何的营利。再次，在多数情形下，版权所有人很难以任何形式来证明实际的损害。我们还发现在原告对被告的诉讼中，要证明对于侵权作品的销售所获取的利益是极为困难的。[35]可见，侵犯知识产权导致的损害后果被查清楚的概率小于1。所以，在故意等主观过错十分严重的侵犯知识产权的情形下，传统的补偿性赔偿责任不足以弥补权利人的损失，同时也不足以威慑这类严重的知识产权侵权行为，需要适用惩罚性赔偿责任以赔足权利人损失，惩罚这类侵权行为。

第三，知识产权侵权行为具有盈利性。这主要是由知识产权客体的高成本性和外溢性所决定的。知识产权客体的开发成本高，复制成本低，且对知识产权客体进行经济上的利用会为使用人带来经济利益。可以说，创造知识产权的成本高，而侵犯知识产权的成本低，且侵犯知识产权会为侵权人带来非法利益。因此，从资源配置的角度看，知识产权具有易受侵害的天然引力和天然弱点。侵犯物权、人身权等绝对权，侵权人往往损人不利已，而侵犯知识产权，侵权人是损人利已。“如果损害赔偿仅仅与损害相当，那么致害人采取预防措施的动机将是不够的，而其参与风险活动的动机却是过度的。”[36]特别是在故意侵犯知识产权的情形下，如果损害赔偿等于侵权损失或小于侵权获利，则侵权人没有停止侵权的内在动力。因此，故意侵犯知识产权的行为具有适用惩罚性赔偿的经济需求，只有对这种侵权行为适用惩罚性赔偿，才能遏制故意侵权，促进市场交易，实现资源的优化配置。知识产权侵权损害赔偿制度应当充分激励知识产权的市场交易，以促进知识产权这一社会资源的优化配置。对“致害人强制实施的损害赔偿水平越高，赎买该项权利的动机就越大。在这一意义上，可以说，惩罚性损害赔偿是鼓励市场交易的。”[37]当然，并非惩罚性损害赔偿金越高，对优化资源配置效率的促进作用就越大。如果惩罚性赔偿金过高，一是会导致市场交易不足，因为权利人缺乏市场交易的动力，更愿意通过侵权损害赔偿实现其利益最大化；二是会导致潜在致害人投入过度的预防侵权成本，降低社会资源的配置效率。

知识产权侵权行为的上述三个经济特征表明：“知识产权趋向于成本特别高昂的保护。一个思想或者其他知识产品不可能像一片土地那样被人看到，或者可能在地图上得到精确描绘。……知识产品具有的公共产品特征，就使得在没有特别法律保护的情况下，难以阻止他人的不法使用，难以排除搭便车的行为。”[38]总之，从经济学的角度看，正是知识产权侵权行为的经济特征决定了对故意侵害知识产权的行为应当适用惩罚性赔偿责任，知识产权侵权损害的惩罚性赔偿制度有助于实现资源的优化配置，具有经济学上的正当性基础。因此，应当在我国知识产权立法中全面引进知识产权惩罚性赔偿制度。

[1][英]阿瑟·刘易斯：《经济增长理论》，周师铭、沈丙杰、沈伯根译，商务印书馆2010年版，第4页。

[2][美]道格拉斯·诺斯、罗伯斯·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社2009年版，第4页。

[3]参见前引[2]，诺斯、托马斯书，第5页。

[4]前引[1]，刘易斯书，第197页。

[5]前引[2]，诺斯、托马斯书，第13页。

[6]前引[1]，刘易斯书，第196页。

[7]同上书，第63页。

[8]全国人大常委会办公厅研究室、中国社会科学院法学所编：《马克思恩格斯列宁斯大林论法》，法律出版社1986年版，第18页。

[9]同上书，第19页。

[10]同上书，第28页。

[11]李轩：《外国知识产权政策制定及对中国的启示》，《知识产权》2008年第5期。

[12][美]约瑟夫·阿洛伊斯·熊彼特：《经济发展理论》，叶华译，中国社会科学出版社2009年版，第85页。

[13]前引[2]，诺斯、托马斯书，第220页。

[14]刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第6页。

[15]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第324页。

[16][德]U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第272-273页。

[17][美]威廉。M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年10月第1版，第1页。

[18]同上书，第250页。

[19]张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期。

[20]前引[17]，兰德斯、波斯纳书，第35页。

[21]同上书，第174页。

[22][美]A.米切尔·波林斯基、史蒂文·谢威尔：《惩罚性损害赔偿：一个经济分析》，明辉译，载徐爱国组织编译：《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第367页。

[23]前引[17]，兰德斯、波斯纳书，第176页。

[24]前引[22]，波林斯基、谢威尔书，第367-368页。

[25]参见[19]，张新宝、李倩文。

[26]王立峰：《关于惩罚性赔偿的一些思考—兼与〈民法同质补偿原则新思考〉一文作者商榷》，《法学》2000年第6期。

[27][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第301页。

[28][美]A.米切尔·波林斯基：《法和经济学导论》，郑戈译，法律出版社2009年版，第11页。

[29]同上书，第12页。

[30]参见张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，《现代法学》2001年第5期；何敏：《知识产权基本理论》，法律出版社2011年版，第106页。

[31]参见南振兴、温芽清：《知识产权法经济学论》，中国社会科学出版社2010年版，第49页。

[32][美]罗伯特·P.墨杰斯、彼特·S.迈乃尔、马克·A.莱姆利、托马斯·M.乔德：《新技术时代的知识产权法》，齐筠、彭霞、尹雪梅译，中国政法大学出版社2003年版，第11页。

[33]同上书，第2页。

[34]前引[12]，熊彼特书，第7页。

[35]参见[美]韦斯顿·安森：《知识产权价值评估基础》，李艳译，知识产权出版社2009年版，第115页。

[36]前引[22]，波林斯基、谢威尔书，第385页。

[37]同上书，第457页。

[38][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第23页。

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