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《中国法律评论》2018年第1期要目

 2018年2月5日正式出版！ 

卷首语：

自2018年开始，我刊将结合当期主题，优先邀请我刊编委会委员题写卷首语。本期卷首语由我刊编委、华东政法大学何勤华教授题写，题为《弘扬传统法律文化，建设现代法治国家》。何教授认为，弘扬中国传统法律中的精华，可以为建设社会主义现代化法治国家提供必要的本土法律文化资源。何教授从中提炼了值得当下弘扬的八个方面的要素，并指出弘扬传统法律文化与建设现代法治国家所要处理好的两个关系。             

对话

以良法促善治，以监督护权威——人民代表大会制度三人谈

党的十九大报告指出，人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排，必须长期坚持、不断完善。近年来，在党的历次会议上，不断强调人大制度的重要性。人民代表大会制度被提高到前所未有的高度。

人大立法和法律监督的完善与发展，关乎社会主义法治国家之法治根本，关乎实现人民当家作主的法律根本。在第十三届全国人民代表大会召开前夕，我刊编辑部特别邀请到全国人大常委会原副秘书长、研究室原主任周成奎，就人大立法与监督机制的完善深入对话，同时邀请到华东政法大学法律学院刘松山教授和四川大学法学院周伟教授作为与谈人，共同交流评析。

专论

完善国家机构组织法：问题与学理

2018 年是我国改革开放四十周年。在这四十年中，“积极稳妥推进政治体制改革”，法治建设取得巨大成就。国家机构的具体实践已经发生了巨大的变化，未来国家机构规范也可能面临重大变迁，正如党的十九大报告所提出的要求：“完善国家机构组织法”。如何回应规范与事实之间的偏离，落实“依宪治国”“依宪执政”，落实以法律规范规制人类生活的法治命题，是中国的宪法理论与实践所必须面对的问题。

在近年人大制度的发展、司法体制改革、央地关系法治化，特别是过去一年多的监察体制改革等实践问题引导下，中国宪法学开始重新重视国家机构的研究。并且，较之20世纪80年代的研究，近期的研究在观察视角、理论资源、研究方法等方面都有明显的不同，体现出强烈的学科自觉。本期专论栏目特邀张翔教授主持，五位青年宪法学者围绕国家机构研究的方法论、国家机构的一般法理、国家机关的横向关系和纵向关系等议题，展开深入讨论和研究。

中国人民大学法学院张翔教授《中国国家机构教义学的展开》一文，从回顾学术史开始，探究“国家机构研究薄弱”的判断之由来，进而探讨中国国家机构教义学的可能进路和需要考量的因素，指出在教义学范式下对宪法国家机构条款进行规范释义和体系建构，既是在完善中国宪法学的知识体系，也是在回应“国家治理现代化”的改革目标和“依宪治国”的时代主题。

上海交通大学凯原法学院林彦教授《从来自地方，到代表地方：全国人大常委会应适度引入地域代表制》一文，着眼于全国人大常委会组织结构的优化，认为，为增强全国人大常委会兼顾央地的代表功能，应适度引入地域代表制，以实现三重制度目标——充实我国民主制度的内涵、协调和维护更加平衡的央地关系、确保立法质量的提升。

中国人民大学法学院王旭教授《中国国家法学的基本问题意识》一文认为，作为独立知识体系的国家法学的重构，应该以三个转变作为根本方向：第一，价值立场上从“意识形态的国家法学”向“分配正义的国家法学”转变。第二，理论任务上从“革命的国家法学”向“治理的国家法学”转变。第三，方法论上从“单一方法的国家法学”向“多元方法的国家法学”转变。

厦门大学法学院王建学副教授《中央的统一领导：现状与问题》一文认为，1982 年宪法中的“两个积极性原则”与前两部宪法存在本质差别，它不再是计划经济模式下发展国民经济的方针，而是意味着中央和地方适当分权。但由于中央的统一领导在组织基础、事权范围和执行机制三方面的内在冲突，实际分权效果不尽理想，致使两个意义上的中国并存，一个是高度中央集权的中国，另一个是高度地方分权的中国。有必要淡化中央统一领导的行政色彩并使之转向法律上的中央统一领导，从而塑造更为良好的两个积极性实践。

中央民族大学法学院郑毅副教授《规范文本、政制实践与学科贡献——一种中央与地方关系法治研究的前言》一文认为，中央与地方关系法治研究的重点包括“法治背景下的中央与地方关系问题”和“中央与地方关系中的法律问题”，目前亟待正本清源的是实在宪法与规范宪法的方法论之争。其实两种进路各有利弊，理应兼顾，但鉴于当前重实践轻规范研究现状和对法学独特学科贡献的期待，国家机构的释义学无疑更应重视，而这种进路的展开，自应从《宪法》第3条第4 款的规范分析开始。

思想

中国人民大学法学院胡锦光教授撰文《论合宪性审查的“过滤”机制》。本文指出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威，是十九大报告的明确要求。合宪性审查是一项系统工程，必须综合协调，整体推进。现行宪法颁行以来，我国的合宪性审查工作得到了一定程度的推进，但未达到预期的效果，其中一个重要的原因在于未能建立完备的合宪性审查“过滤”机制，即启动合宪性审查的要件。为避免滥用合宪性审查启动权及浪费资源，必须建立合宪性审查的“过滤”机制。在形成完备的“过滤”机制之后，合宪性审查工作才能真正有效地运行起来。在推进合宪性审查工作中，应当依据我国国情，参考、借鉴其他国家在建立“过滤”机制中的有益做法，完善我国相关制度。

北京航空航天大学法学院王锴教授撰文《政党国家理论述评》。政党国家理论产生于魏玛德国时期，产生的背景是魏玛国家性质的改变，即从君主国转变为民主国之后，人民的意志成为国家意志的体现。政党作为人民意志与国家意志的中介，发挥着将多元的人民意志转化为统一的国家意志的作用。正是基于这样的背景，魏玛遗老莱布霍尔兹（Leibholz）提出了政党国家的理论。他认为，政党国家是现代民主政治的结构性变迁。由于议员受到所属政党的约束，所以议员与人民之间的联系被政党与人民之间的联系所取代。政党国家是直接民主（公投）在现代国家的代替物，就像在直接民主（公投）中多数公民的意志就等于人民的意志一样，政党国家中，议会中多数党的意志就等于普遍的公意。政党国家的出现改变了政党属于社会、不属于国家的传统，消弭了国家与社会之间的界限。但是，国家与社会融合可能带来社会政治化与国家部分化的后果。

浙江大学光华法学院郑磊副教授撰文《十二届全国人大常委会审查建议反馈实践：轨迹勾勒与宏观评述》。本文认为，最近“首份备案审查工作报告”提交全国人大常委会审议，是十二届全国人大常委会备案审查工作取得突破性进展的集中体现。“审查要求—审查建议”双轨提请及反馈工作，在2000 年《立法法》创设初期处于“鸭子浮水”状态，2015 年《立法法》修改是其分水岭。此后，审查建议反馈事件及其信息公开，以及制度建设，在十八大以来党的文件对之持续强调下，均出现突破性进展。这一进展及其延续提升的主线在于：合宪性审查的意义成就了备案审查的意义，以备案审查挺近合宪性审查。抱朴守一，进一步发展中三个宏观视角不可或缺：抓住“精细化立法”时代的合宪性审查需求突显这一中国立法转型契机；在“合宪性审查的重要着力点”的制度进路上建设备案审查；在原理与技术层面，审查程序设置、组织建设应以“启动要件审查—实质性审查”的双阶结构为基础性框架，与此结构对应，在全国人大常委会机构建设中展开功能适当的组织积累和能力储备。

北京航空航天大学法学院翟志勇副教授撰文《论监察权的宪法性质——兼论八二宪法的分权体系》。监察机关和监察权的宪法性质，是一个尚未充分理论化探讨的重大问题。新的分权理论和实践表明，在依据权力性质将权力分为立法权、行政权和司法权之外，有一种理论和制度倾向是依据功能创设新型权力，在权能上可以兼具立法、行政、司法的部分权能，目的是为了实现特定的功能。传统的元首权和军事权可以在此维度上理解，而各国日趋重视的反贪腐权力则是比较典型的此类分权形态。八二宪法并非严格按照立法、行政、司法三种形态进行权力分工的，而是在中央层面上分设七个国家机构来分享国家权力。这个复杂的权力分工体系的特殊之处在于，部分权力是党政合一的，部分权力是党政分立的。监察委员会由于与党的纪律检查委员会合署办公，因此监察权同样是党政合一的，具有双重属性，从而使监察委员会有别于“一府两院”。

中共中央党校政法部张立伟副教授撰文《中国共产党党内法规的正当性论证——基于党内法规与国家法的关系视角》。现有的有关党内法规的正当性论证理论中，尽管运用的理论框架有所不同，但往往对党内法规持外部性视角，从整体上解释党内法规的正当性及其与国家法的关系问题。本文力图从党内法规内部切入，区分两种不同类型的党内法规，分别阐释其与国家法的关系，并以此为基础建构党内法规的正当性理论。相比党的自身建设类党规，党的领导类法规的正当性论证更加接近于行政部门或者准行政部门制定的行政法规、规章或者规范性文件，合法性要素在其中也更加重要，需要在不同层面上都得以体现。

中国政法大学法学院王蔚副教授撰文《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》。本文认为，依据既有的规范依据，我国合宪性审查机制功能定位于确保法制统一。然而规范层面的客观法秩序倚重与实践运行中的主观权利诉求呈现出内在的紧张关系。在各方学者积极探讨如何设立宪法审查机构，如何完善程序，怎样进行宪法判断的过程中，改革推动者存在走向本土模式和域外经验的杂糅风险，容易在无统一价值指引的前提下，在具体制度改革设计时陷入困境。因此，有必要重返合宪性审查机制的功能探讨，厘清“法制统一”的客观法秩序保障功能，立足实践吸纳对主观权利保障的程序要素，在当前审查机制下依据功能预设进行制度完善。

影像    

2018年1月9日，位于北京市西城区金井胡同1号的沈家本故居正式对外开放。本期影像栏目特别策划“玉骨冰心冷不摧——中国法律现代化之父沈家本”，部分文图资料由沈厚铎先生提供，展现了中国近代法学奠基人沈家本的人生轨迹和历史贡献。

批评

    北京理工大学法学院刘毅副教授的《现代社会与法学的使命——评〈布莱克维尔法律与社会指南〉》一文，主要介绍了“二战”以后在美国等西方发达国家兴起的“法律与社会”研究，经历了从现实主义到后现实主义的发展历程。在后现实主义时代，“法律与社会”研究虽然缺少统一的风格和确定的范式，但激发出更多的自由和活力，呈现出丰富多样的风格，并极大地拓展了研究的广度、深度和现实度。

江苏省南通市中级人民法院高鸿专委的《行政诉讼起诉条件的制度与实践反思》一文，在反思现行起诉条件制度设计和实际运用的基础上，认为面对行政诉讼起诉高阶化现象，有必要引入诉的利益的概念，将起诉要件、诉讼要件和实体胜诉要件有效区隔，并在裁判方式上做相应调整：区分顺序判断、适用对抗程序、适当导入判决。

策略

国务院办公厅政府信息与政务公开办公室后向东副处长撰文《我国政府信息公开制度与实践中十大重要观点辨析》，选取《政府信息公开条例》在实践中产生的十大存在认识误区的观点予以辨析，意在为该条例的修订明确思路，对具体内容进行科学界定。 

全国人大常委会法工委干部田林博士撰文《关于确立根本性立法技术规范的建议》，从法律语言应当明确具体、准确严谨、简洁平易等三个众所周知的共通规则出发，建议将其作为有强制约束效力的三项根本性立法技术规范贯彻实施，并以此为据科学界定立法工作人员的职责，探索立法责任制，以求提高我国立法质量。

中国海洋大学胡伟强老师撰文《政府在老龄化社会中如何作为——以老旧住宅楼加装电梯困局为例》，通过对老旧住宅楼加装电梯这一具体事例的分析，研究政府在老龄化社会中解决类似问题的角色定位。指出破解目前加装困局的主要出路是采取市场化的思路，即在政府的引导与扶持下，吸引专业化实体进入相关市场，通过市场竞争，促使市场主体不断拓展市场、提供优质和多样化的产品与服务来满足社区居民的需求。