【来源】经济日报、澎湃新闻

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　　《中华人民共和国电子商务法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2018年8月31日通过，一共89条，将于2019年1月1日起施行。

　　历时5年出台的这部电商法明晰了电子商务经营者、电子商务合同的订立与履行、电子商务争议解决与电子商务促进和法律责任，但又规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。同时，还对侵权行为做出了最高200万的处罚权限。

　　专家表示，电商法出台后消费者维权前景可能更加不明朗，维权成本可能更高，也更依赖司法、执法部门的判断力和监管力度。

　　一、从连带责任到补充责任到相应的责任

　　这部法最引人注目的一条是第三十八条，规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。

　　对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。

　　“相应的责任”，别看就5个字，却是各方博弈的结果。

　　在此前的《电商法》（草案）三审稿中，第三十七条的第二款规定是：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”

　　8月27日，媒体报道称四审稿将原三审稿第三十七条第二款修改为“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的补充责任。”

　　对此，据全国人大宪法和法律委员会副主任委员徐辉介绍，一些社会公众、电商平台企业和法院的人士提出承担连带责任给平台经营者施加的责任过重，建议将“连带责任”改为“补充责任”。宪法和法律委员会经研究予以采纳。

　　这就意味着，今后消费者在滴滴、淘宝、拼多多这样的平台上遇到人身安全问题，再也不能直接找平台负责，只能先去找具体的商家和司机。

　　因此消息传出后，中国消费者协会相关负责人立即明确表示，这一改动有严重隐患，将很大程度上减轻电商平台的责任，不利于保护消费者权益。

　　值得注意的是，根据媒体报道，今年8月16日，全国人大举行的四审稿前立法征求意见会议上，腾讯、网易、京东企业受邀参与，并派出研究人员参加，阿里巴巴董事局主席马云更是亲自到场发言。与之相对应的是，作为全国亿万消费者的代表，中消协却被排除在外，电商法四审稿意见征集过程中，并没有邀请中消协参与，中消协是在媒体报道之后，才得知四审稿有此重大修改。

　　更让舆论关注的是，不久前，温州发生滴滴顺风车司机性侵杀害女乘客的案件，在诸多对滴滴的指责中，最为关键的就是认为其未尽到安全审核、保障义务，滴滴在随后的道歉中也承认过错，愿意担责。

　　广东省法学会网络与电子商务法学研究会会长、暨南大学法学院教授刘颖认为，（《电子商务法》）四审稿（将原三审稿第三十七条）修改为“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的补充责任。”，《电商法》四审稿之所以将“承担连带责任”改为“承担相应的补充责任”，并没有充分的法理依据，反而会在很大程度上减轻电商平台因对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害后所应承担的责任。

　　同时，将“承担连带责任”改为“承担相应的补充责任”这种作法不仅不能与《侵权责任法》的规定相一致，还可能与《食品安全法》相冲突。因为《侵权责任法》第37条第2款规定的是“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”但是在《侵权责任法》中的第三人应是指与当事各方无关的第三人。在电子商务活动中，指的是和电商平台本身、平台卖家、消费者等无关的第三人，如攻击平台的黑客，其行为造成损害，电商平台经营者未尽安全保障义务的，应承担相应的补充责任。而《电子商务法》中的“平台内经营者”并不是《侵权责任法》第37第2款所谓第三人。以网约车平台为例，网约车司机通过由网约车平台向消费者提供用车服务，可视为“平台内经营者”，网约车平台对司机承担审核、管理的义务；电商平台上，电商卖家是“平台内经营者”，通过平台销售商品和服务，同时接受平台的审核和管理。而平台也从“平台内经营者”与消费者的交易中获得相应利益。相应的，电商平台未尽到自身应尽的审核义务、安全保障义务，那么“平台内经营者”损害消费者权益，平台与其构成共同侵权，应承担连带责任。所以，将平台内经营者视为第三人，无疑将减轻平台经营者责任，减损消费者权益。

　　中国政法大学副校长时建中表示，如果规定平台没有尽到安全保障义务应该承担连带责任，那么死者的家属既可以向凶手追索民事赔偿，也可以向滴滴平台追索民事赔偿，滴滴可以在赔偿后再向凶手追偿。但如果改为承担相应的补充责任，则需要先判定谁承担主责，如果凶手被判定承担主责，滴滴平台承担次责，那么滴滴只需要承担次责的赔偿责任了。

　　中国连锁经营协会也就此表态，认为线上平台已经成为消费者主要的购物渠道，产品和质量也成为消费者诟病平台最突出的问题。立法应该参照对实体零售企业的管理，强化平台主体责任，而不是避重就轻。电商平台不应特殊。如果电商法开始推行将电商平台安全审核义务中“承担连带责任”为“承担相应的补充责任”，势必损伤的是消费者权益，没有为消费者权益做充分周全设计。

　　各方争议不断，几天后，最终表决通过的电商法，取了个最折衷的方案，修改为相应的责任。

　　二、“相应的责任”与其它法律存在冲突

　　业内专家普遍表示，相应的责任与现行的法律存在冲突。

　　时建中举例说，《食品安全法》第一百三十一条第一款规定：“网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的……；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。”

　　网络经营食品如此，网上销售的关系消费者生命健康的其他商品或者服务亦应如此。

　　他认为，《电商法》将电商平台未尽审核义务、未尽安全保障义务致消费者人身伤害应担责任，确定为承担相应的责任，那将面临着与《食品安全法》第131条的法律冲突。

　　中消协相关负责人也表示，电商平台未尽到安全保障义务导致消费者权益受损，承担连带责任的规定是合理且必要的，对于遏制网购平台售假、特别是危及健康安全的食品、药品等，以及网约车司机杀人事件等恶性侵权事件，具有非常重要的制约作用，可以倒逼平台守法尽责，符合当前的社会需求和消费者权益保护需要。

　　“平台方称连带责任过重，但是承担责任后可以向责任方追偿，何谈过重？让无辜的付出生命、健康代价的消费者及其亲属去诉讼、去求偿就不是过重吗？食品安全法、广告法对关系生命健康的侵权行为，规定的都是经营者承担连带责任。只有电子商务法的立法理念发生了重大改变。”北京市法学会电子商务法治研究会专家陈剑认为，立法应当旗帜鲜明的保护众多不特定消费者的人身安全权。“相应的责任”内涵不清，给了平台经营者推诿塞责的借口，相应的责任若是通过诉讼才能确定，势必会增加消费者的索赔难度和维权成本，使其权益难以得到有效保障。司法实践中，也可能因理解不一、认识不同，造成审理结果差异很大。

　　广东省法学会网络与电子商务法学研究会会长、暨南大学法学院教授刘颖认为，《食品安全法》第一百三十一条第一款规定：“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的……；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。”如果将“连带责任”改成“补充责任”，必然导致《电子商务法》与《食品安全法》、《消费者权益保护法》存在不可避免的法律冲突，明显与社会主义法治相统一的基本原则相违背。

　　生命健康是人的基本权利，是消费者的首项权利。对于涉及消费者生命健康的商品和服务侵害消费者权益，平台经营者未尽审核义务、安全保障义务的，应当明确由立法做出规定，要求平台经营者“依法与平台内经营者承担连带责任”。

　　电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所麻策律师认为，在关系消费者生命健康的商品或者服务领域，电商平台的责任从连带责任，到补充责任再到相应的承担，足以说明实务中各方博奕的激烈程度。

　　不过，如今电子商务法已经出台。虽然责任没有明确，但负责任的平台在运营中，应当加强监管，一是加强对平台经营者的真实身份、地址、行政许可等事项要进行核验和登记， 同时“建立登记档案，并定期核验更新”，避免“查无此人”，否则即可能承担法律责任；二是平台类电商应当展开品类区分，针对可能关系到消费者生命健康的商品或者服务，特别是食品药品类以及电器安全类，应当对商品和服务进行重点监控，尽到例如及时采取下架删除等必要措施、及时通过网站公告预警或改进APP类产品安全优化设计等良好的安全保障义务，避免不良后果发生。

　　三、“二选一”、强制搭售行为恐逃脱《反垄断法》惩罚

　　同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭指出，容易被公众忽略，并且已经被中消协忽略的是另一个重大问题是：电商法草案四审稿对电商平台胁迫商户“二选一”、电商平台强制或变相强制搭售的行为做出了特殊规定，并辅之以比《反垄断法》弱很多的罚款上限。

　　例如：电商法草案四审稿第十八条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

　　电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”

　　第七十六条规定：“电子商务经营者违反本法第十八条规定提供搜索结果，或者搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”

　　第三十四条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

　　第八十一条规定：“电子商务平台经营者违反本法第三十四条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”

　　应当注意的是，上述规定涉及的恰恰也是《反垄断法》第十七条第一款禁止滥用市场支配地位的规定中所涵盖的四大类行为，即：（1）人为干预电商平台搜索结果；（2）强制或变相强制搭售；（3）限定商户与其他电商平台的交易，例如胁迫商户在阿里巴巴与京东之间，美团与饿了么之间进行“二选一”；（4）附加不合理的交易条件。

　　虽然电商法草案四审稿第二十一条也明确禁止电商平台滥用支配地位，并在第八十一条明确，在涉及电商平台滥用支配地位行为时可以适用包括《反垄断法》在内的其他法律法规，但是，考虑到电商平台的市场支配往往难以认定，所以国家市场监督管理总局反垄断局很可能更倾向于转由负责实施《电商法》的其他执法部门来依据无需认定市场支配地位，就可以直接适用《电商法》的前述条款来规制。

　　但是，应当注意的是，《反垄断法》第十四条还对经营者限制交易相对人的行为进行了原则性的禁止，并在例举了禁止固定转售价格或限制最低转售价格行为之后，又设置了兜底条款，授权国务院反垄断执法机构认定其他纵向限制竞争行为。只不过，在过去十年里，分管非价格性限制竞争协议的国家工商总局始终都没能适用这一兜底条款，认定任何一种该法没有明确列举的纵向限制竞争协议。

　　实际上，无论是平台与特定商户签订竞价排名、向商户或B2B平台需求方的经营者搭售产品或服务、要求商户与平台达成排他协议，或者附加其他可能导致限制竞争的交易条件，都可以适用《反垄断法》第十四条的兜底条款进行认定，或者通过完善相关配套规则，来系统性进行规制。这样一方面有助于对市场份额高于30%的平台进行严格管理，另一方面允许市场份额低的电商平台，在满足《反垄断法》第十五条（对禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议实施豁免）规定的条件时，通过与商户达成有期限的排他协议等限制竞争协议，来争取更多用户。此外，还有助于避免电商平台市场出现“大者恒强”的马太效应，引入更多有效竞争，更好地约束电商平台中的佼佼者。

　　更关键的是，适用《反垄断法》来规制平台与商户之间纵向的限制竞争协议，处罚力度会更大。因为根据《反垄断法》第四十六条，经营者达成并实施垄断协议的，可以处罚上年度销售额的1%至10%，并且没收违法所得。这样的违法成本，显然比目前电商法草案四审稿中第七十六条和第八十一条“可以由执法者自行裁量”的上限即200万元罚款要高很多；尤其是后者，对平台要求商户“二选一”的行为仅规定了罚款，而没有明确规定没收违法所得。

　　值得一提的是，2015年“双十一”期间，京东就曾向工商总局举报阿里巴巴强制商户在促销期间必需在京东与阿里巴巴之间“二选一”，涉嫌违反《反垄断法》。该案随即由工商总局委托浙江工商进行调查。但时至今日，该案调查进展都没能披露过。

　　2017年6月，浙江金华市市场监督管理局根据《浙江省反不正当竞争条例》，将美团网利用自身优势阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为认定为不正当竞争行为，并处罚52万元。该案被浙江省工商行政管理局选入2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例。

　　两相对比，外界难免担忧，要么浙江工商部门存在选择性执法、有地方保护之嫌，要么是工商总局投鼠忌器，对调查阿里巴巴涉嫌滥用市场支配地位缺乏应有的自信、决断与责任担当。

　　因此，究竟是通过电商法赋权电商平台监管机构来规范上述扭曲竞争的行为，还是依据《反垄断法》来直接规制和惩罚电商平台的相关行为，或者继续完善相关配套规则，是对立法者的一大考验。

　　四、最高只罚200万？

　　200万元，这是电商法开出的最大罚单。这个数字在电商法中出现3次。

　　第八十二条，规定对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。

　　第八十三条，规定电子商务平台经营者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。

　　第八十四条规定，电子商务平台经营者对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。

　　这三条，涵盖了电商平台的二选一等不正当竞争、侵权及人身安全问题、山寨售假等问题，都是与企业、消费者切身利益紧密相关的重大问题，但电商法给出的权限是最高罚200万元。相对于某些大平台每季度800亿元人民币的收入，这点罚款简直可以忽略不计。

　　对此，电子商务研究中心特约研究员、上海亿达律师事务所律师董毅智认为，罚款数额的提高并未直接影响企业的犯错成本，“情节严重”也没有一个准确的说明，只能由监管部门来判断。同时，“可以”这个词在法律里是需要考虑的词。“可以”意味着“可以不”，又一次意味着不确定性。

　　虽然这笔罚款是由市场监督管理部门作出，与消费者没有直接关系，但是从内容透露出的信息来说，消费者的维权之路并没有更容易。

　　电子商务研究中心特约研究员、上海市信本律师事务所主任高兴发认为，不仅要加大对电商平台违法行为的处罚力度，还应加大对商家违法行为的惩戒力度。鉴于网上售假问责及消费者维权的困难，并为净化市场信用、规范电商行业发展之考量，应规定并提高网上售假之惩罚性赔偿金如提高至网购交易额的5倍。