《中国应用法学》2020年第5期要目

【高端论坛】

1.统一法律适用标准在实现人民法院宪法职能中的原则、机制与路径

——《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》解读

曹士兵；范明志；李玉萍；杨奕（1）

【专题策划一：统一法律适用标准研究】

2.司法责任制背景下统一法律适用标准研究

——以类案同判为目标

3.统一法律适用标准实现路径探究

徐汉明；吕小武（25）

4.论法律适用统一的判断标准

李群星；罗昆（40）

【专题策划二：中国法域外适用研究】

5.从司法视角看中国法域外适用体系的构建

肖永平；焦小丁（56）

6.期货法的域外适用：中美最新案例比较与启示

杜涛（73）

7.中美跨境破产合作实例分析：纽约南区破产法院承认与协助“洛娃重整案”

石静霞（94）

8.我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革

——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建

沈红雨（114）

【法学专论】

9.新时代中国特色社会主义司法制度优势转化为治理效能的实践路径

何帆（129）

10.互联网司法研究：探索、践行与发展

——基于考察三家互联网法院的研究进路

邓恒；王伟（144）

11.恶意串通的功能定位与规范释义 

高郦梅（165）

12.涉外定牌加工中的商标权问题 

华丹玫（183）

【域外视野】

13.美国司法部诉Visa和MasterCard案

——美国联邦第二巡回上诉法院判决

[美]皮埃尔·N·勒瓦尔；黄源源；陈俊华（译）（197）

【高端论坛】

1.统一法律适用标准在实现人民法院宪法职能中的原则、机制与路径

——《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》解读

作者：曹士兵；范明志；李玉萍；杨奕（中国应用法学研究所；中国应用法学研究所；中国应用法学研究所；中国应用法学研究所民商事审判研究部）

内容提要：《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》将统一法律适用标准融入人民法院审判执行整体工作中，从完善规范依据、健全分歧解决机制，到指导审判组织，再到加强审判管理、审判监督，最后到类案检索、科技辅助、人才建设等方面进行了较为全面的规定，系统梳理了人民法院统一法律适用标准的各项工作机制。《意见》分为10个部分，全面归纳了人民法院实现法律适用标准统一的10个路径与方法，提出了统一法律适用标准的21条具体措施。

关键词：法律适用标准；分歧解决机制；审判组织；监督管理；科技辅助

【专题策划一：统一法律适用标准研究】

2.司法责任制背景下统一法律适用标准研究

——以类案同判为目标

作者：上海市第一中级人民法院课题组（上海市第一中级人民法院）

内容提要：统一法律适用的标准为类案同判，即司法裁判要做到同类案件裁判结论的大体一致性和不同类案件裁判结论的相互协调性。人民法院对案件适法统一的管理要坚持类案思维，兼顾不同层级法院的职能定位。案件的适法统一程度具有层次性，需根据不同案件类型区分管理方法，提升管理效能。完善类案检索机制，可以拓宽法官类案视野，确保个案裁判遵循裁判共识。探索类案裁判方法总结机制，可以强化裁判方法论研究，为类案裁判提供相对一致的方法遵循。

关键词：法律适用标准；适法统一；类案同判；类案裁判方法；类案检索

3.统一法律适用标准实现路径探究

作者：徐汉明；吕小武（中南财经政法大学，教育部社会治理法治建设创新团队学术带头人，中国法学会法治研究基地暨最高人民检察院检察基础理论研究基地，中国法学会网络与信息法学研究会；武汉海事法院）

内容提要：通过司法责任制改革实现“让审理者裁判，由裁判者负责”，去“行政化”“科层制”、兴“扁平化”的“权、责、利”相统一的制度体系，是统一法律适用标准的前提。在此背景下，挖掘“同案不同判”的深层次原因，并通过制度实施与机制保障来对症下药：以司法解释适用的规范化、类案指导制度的实质化为基础；以确立地域管辖为基准的案件分流机制，回归“两审终审制”为关键；以专业法官会议和审判委员会的职能释放为抓手；以司法主体职业保障为核心，探究统一法律适用标准的实现路径。

关键词：统一法律适用标准；司法责任制；制度优化；机制保障

4.论法律适用统一的判断标准

作者：李群星；罗昆（湖北省高级人民法院；武汉大学法学院，武汉大学司法案例研究中心）

内容提要：统一法律适用，应当首先明确法律适用是否统一的判断标准。裁判要素意义上的法律适用统一包括司法理念、证据认定、法律选择和法律的理解适用四个方面。司法理念可以分为多个层次，具有多种表现形式，对法律适用具有方向性意义。证据认定的统一包括举证责任、证据标准、证明标准、证明方法的统一。法律选择适用统一主要需克服裁判依据本身的体系化不足和裁判者对当事人行为性质的认定不统一两类问题，因规范竞合导致的法律选择适用差异具有正当性。法律理解适用的统一需着力解决解释依据、解释方法、解释程序和解释结果的统一。

关键词：法律适用；统一；标准；司法责任制

【专题策划二：中国法域外适用研究】

5.从司法视角看中国法域外适用体系的构建

作者：肖永平；焦小丁（武汉大学国际法研究所；广东省高级人民法院）

内容提要：构建中国法域外适用体系是一项系统工程，涉及中国法域外效力的确定规则、域外适用制度、支撑措施等环节。我国只有少数法律明确规定了其域外效力，多数法律没有规定域外效力问题，甚至只规定其仅具域内效力。我国法院的司法实践虽然填补了一些立法疏漏、扩张解释了若干条文，但也存在认识偏差、审查不严、尺度不一等问题，中国法的域外适用体系远未形成。只有坚持全面依法治国原则、国际法原则、合理性原则和问题导向原则，从立法、执法、司法、守法四个维度逐步推进才能完善中国法域外适用体系构建。

关键词：中国法；域外效力；域内效力；域外适用；长臂管辖权

6.期货法的域外适用：中美最新案例比较与启示

作者：杜涛（华东政法大学国际法学院）

内容提要：建设高水平的对外开放的期货市场离不开具有域外效力的期货法的制度保障。美国近年来在《商品交易法》域外适用上采纳了莫里森案的裁判结果，对涉外私人诉讼的域外管辖权进行限制，但同时加大了行政机关域外管辖的力度，在全球推动金融执法风暴。美国在期货领域的域外执法得力于美国强大的金融实力。我国法院近年来也多次审理涉外期货纠纷案件。在民事案件中我国法院按照《涉外民事关系法律适用法》确定准据法，通过该法第4条扩大我国强制性规范的域外适用效力。在刑事案件中，跨境刑事犯罪案件也层出不穷，给我国法律域外执行带来挑战。我国行政机关进行跨境期货监管和执法尚没有法律上的保障。建议尽快制定我国《期货法》，修改现行法律法规对域外适用范围的过度限制，适当扩张我国法律域外适用范围。

关键词：期货法；域外适用；域外管辖；跨境监管

7.中美跨境破产合作实例分析：纽约南区破产法院承认与协助“洛娃重整案”

作者：石静霞（中国人民大学法学院）

内容提要：美国《破产法》第15章的重要目标在于促进法院在跨境破产案件上的国际合作，维护破产程序最核心的集体性特征。继2014年“尖山光电案”之后，2019年“洛娃案”是美国破产法院再次承认我国法院开始的重整程序并提供协助的重要例证。美国破产法院法官在“洛娃案”中作出的临时和正式救济措施，体现其对跨境破产案件承认和协助申请的迅速反应和对债权人、债务人及重整相关方利益的充分保护。第15章程序中临时救济的给予适用“不可弥补的损害”等禁令获得要件，但外国代表人无须另行提起对抗性程序。外国代表人应秉承善意披露债务人在美财产状况，并在中美程序公平对待所有债权人。在积极吸收《UNCITRAL示范法》规定并借鉴美国等司法辖区有关跨境破产案件审理经验的基础上，我国需要加快完善相关立法及司法机制，实现跨境破产案件的双向国际合作。

关键词：跨境破产；洛娃重整案；美国破产法第15章；破产域外效力；破产国际合作

8.我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革

——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建

作者：沈红雨（最高人民法院民事审判第四庭）

内容提要：我国法域外适用的法律体系建设，是在我国现行法对于域外效力的规定缺位或不明确、与维护我国海外利益的巨大需求不相适应这一情形下提出的重大课题。管辖权是一国法院受理案件的基础，是保障法域外适用的重要程序机制。本文结合司法实践，通过分析新形势下涉外民商事诉讼管辖权制度存在的问题和挑战，提出在未来修改民事诉讼法时，应在涉外编中考虑构建积极管辖制度，兼顾国际礼让，并配套制定不方便法院和禁诉令规则，有效协调国际管辖权冲突，为我国法域外适用的法律体系建设打下坚实的程序法根基。

关键词：我国法的域外适用；管辖权；禁诉令；平行诉讼；不方便法院原则

【法学专论】

9.新时代中国特色社会主义司法制度优势转化为治理效能的实践路径

作者：何帆（最高人民法院国际合作局）

内容提要：新中国成立以来，经过长期探索和实践，我国司法制度逐步形成坚持党的领导、坚持群众路线、坚持服务大局、坚持集体负责制、坚持相互配合和相互制约等传统制度优势。党的十八大以来，随着全面深化改革、全面依法治国不断深入推进，中国特色社会主义司法制度更加成熟更加定型，传统制度优势被赋予新的时代内涵、有了新的内容延伸，并转化为新的治理效能。面对新形势新要求，必须健全完善相应的制度执行机制、制度调整机制、制度配套机制，在更高起点、更高层次完善司法服务“中国之治”的新路径。

关键词：司法制度；制度优势；治理效能；实践路径

10.互联网司法研究：探索、践行与发展

——基于考察三家互联网法院的研究进路

作者：邓恒；王伟（北方工业大学法律系）

内容提要：从简单的借助网络通讯工具在线审案，到大数据、区块链等新兴技术与互联网法院的融合，司法改革需要契合社会发展趋势，互联网法院的建设不可能一蹴而就，是在衡量创新的必要性与成本、考虑人民群众的接受程度，通过不断的尝试与实践，最终取得目前的成就。梳理回顾人民法院信息化改革的探索历程，不难发现早期的网上法庭多以小额电子诉讼或著作权争议为核心。此外，重点探讨三家互联网法院的落地与成长，归纳司法改革的网络化、信息化、智慧化实践经验。互联网法院是智慧法院的维度之一，必须不断探索和完善司法服务与新技术的融合、不断更新理念，才能使司法服务与时俱进，由此促进审判制度和审判能力的现代化。

关键词：互联网法院；诉讼程序；移动微法院；在线庭审；区块链

11.恶意串通的功能定位与规范释义

作者：高郦梅（中国人民大学法学院）

内容提要：为解决恶意串通在司法实践中存在适用范围模糊、认定标准不一的功能失焦问题，学说提出了废除论、吸收论以及严格限缩论三种思路。这三种路径本质上都是对恶意串通制度功能范围的不当定位，与法律解释方法的次序性要求相悖，也不符合司法实际。民法典视野下的恶意串通应当回归应有的制度功能。适用范围上，限定为恶意串通进行无权处分、恶意串通进行无权代理、以虚伪表示实施恶意串通以及为逃避债务进行恶意串通几种情形。对于后两种情形，应当赋予当事人自由选择权。体系定位上，恶意串通制度不属于公序良俗的下位概念，在《民法典》体系内应当解释为一种独立的特殊无效事由。《民法典》第154条是对《民法通则》中恶意串通制度的沿袭与发展，恶意串通的主体涵盖双方当事人以及一方当事人与相关第三人两种情形；该制度的法律后果包括绝对无效和相对无效。

关键词：恶意串通；法律行为；无效；公序良俗；民法典

12.涉外定牌加工中的商标权问题

作者：华丹玫（最高人民法院民三庭）

内容提要：涉外定牌加工中的法律适用问题，是知识产权法学界和实务界研究的难点和前沿问题。厘清这个问题的关键在于明确“商标性使用”和“混淆可能性”的立法本意。本文在分析目前主要司法案例，并比较欧洲及美国商标制度中相关规定和概念的基础上，认为：除合理使用等特别情形外，凡是有可能识别商品来源的商标使用行为，就是商标法意义上的商标性使用。如果对物理贴附行为不认定属于商标性使用，就会导致商标法体系内“商标使用”的不同含义。如此，既不利于逻辑自洽和体系衔接，也会造成行政保护与民事保护标准的不统一，更不符合新时期我国经济发展转型的需要。在涉外定牌加工的商标权问题中，对于相同商品使用相同商标的情形，无须考虑混淆可能性，可以径行认定侵权。对于类似商品及近似商标的情形，需要考虑混淆可能性，此时要注意，即便最终销售市场不在国内，相关公众也并不只限于实际购买者，还包括潜在购买者，以及与产品营销有密切关系的其他经营者（物流、报关以及投资人）。对于商标权的保护，应当脱离政策影响，回到商标法的规则和原理框架范围内，避免商标使用在商标法体系内的冲突和异化，更好地发挥商标法的作用。

关键词：涉外定牌加工；商标使用；混淆可能性

【域外视野】

13.美国司法部诉Visa和MasterCard案

——美国联邦第二巡回上诉法院判决

作者：[美]皮埃尔·N·勒瓦尔（美国联邦第二巡回上诉法院)

译者：黄源源；陈俊华（商务部国际贸易经济合作研究院；中国标准化研究院）

内容提要：在2001年10月9日，美国纽约南区法院对美国司法部诉Visa和MasterCard案作出初审判决，地区法院认为被告违反了《谢尔曼反托拉斯法》第1节，并实施了禁令。被告对此提出了上诉。美国联邦第二巡回上诉法院全面谨慎地审查了地区法院的法律结论，在相关市场及市场影响力方面，同意地区法院的判决，即此案涉及两个相互关联又相互独立的产品市场：（1）法院所称的通用卡市场，包括签账卡和信用卡市场；（2）通用卡网络服务市场，同时也同意地区法院的观点，即四个支付卡网络在“网络服务”市场上相互竞争；并与地区法院在该方面的结论保持了一致，即Visa U. S. A.和MasterCard，联合和单独地在网络服务市场上拥有影响力；在对竞争的损害方面，美国联邦第二巡回上诉法院查明，地区法院的判决没有错误，即根据《谢尔曼反托拉斯法》被告的排他性规则损害了竞争。最终，美国联邦第二巡回上诉法院对美国司法部诉Visa和MasterCard案作出了予以维持的判决。

关键词：网络服务市场；相关市场；限制竞争行为（二选一）；反垄断法

-END-

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