孙谦：中国未成年人司法制度的建构路径 | 政治与法律202106

目次

一、从历史发展中理性认识我国建立专门未成年人司法制度的必要性

二、发展中的我国未成年人司法制度面临的体系性问题

三、比较视野下未成年人司法模式的中国方案

四、确立我国未成年人司法制度的基本原则

五、中国特色未成年人司法制度的具体建构

六、结语

       编者按：近年来，我国未成年人立法活跃、影响力案件频出。《民法典》强化了对未成年人的保护。《刑法修正案（十一）》在争议声中个别下调了刑事责任年龄。大幅度修订后的《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》也于2021年6月1日起正式实施，我国未成年人保护和预防未成年人犯罪工作进入新的发展阶段。未成年人法相关问题涉及面广，社会关注度高，无论是理论研究还是司法实践都需要将法律基本原理、规律与未成年人特殊的身心状况和成长环境进行深度结合，追求法律效果与社会效果的统一。法律的修改解决了一部分问题，同时提出了更多需要研究的问题，迫切需要人们立足于新的法律规范和实践需求，进行更具针对性、视野更为开阔和学科交叉性更强的研究。本栏目选取的三篇论文，分别从不同角度关注了未成年人司法领域的基础理论与热点争议问题。希望它们的刊登能够进一步推动未成年人法学研究的深化与发展。

　　未成年人的健康成长，关系到国家和民族的未来。一个国家未成年人权益的保障水平，决定了这个国家在未来世界的前途与地位。国家、社会、学校、家庭对促进未成年人的全面发展负有重要责任。中国共产党几代领导人，都高度关心关注未成年人的健康成长和保护工作。习近平总书记深刻指出，“培养好少年儿童是一项战略任务，事关长远”;“孩子们成长得更好，是我们最大的心愿。党和政府要始终关心各族少年儿童，努力为他们学习成长创造更好的条件”。习近平总书记还呼吁“全社会都要了解少年儿童、尊重少年儿童、关心少年儿童、服务少年儿童，为少年儿童提供良好社会环境”。这些新时代的重要论述都体现了以习近平同志为核心的党中央对未成年人保护工作的高度重视，表明了党和国家尊重未成年人主体地位的价值观念以及履行未成年人保护国家责任的坚定立场。

　　在现代社会，法治是保障未成年人身心健康和合法权益的基础方式。未成年人保护是一项系统工程，其中适合于未成年人身心特点的专门司法制度、机制，在未成年人权益保护体系中具有特别重要的价值。“适当年龄的儿童，尽管表面上是处于少年法庭的管辖权之下，然而其实质是被政府的臂膀环抱起来。政府就像一个提供庇护的、明智的家父，对儿童承担起了监护的责任，它有权让儿童免受严苛的普通法以及因为成人疏于照顾带来的伤害。”

　　在当代中国，未成年人司法保护工作是全面依法治国的重点内容。习近平总书记强调，“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益”。随着我国社会主要矛盾转化，保证让人民生活在安全、有序、公平的环境中，过上富足、自由、安宁、高质量的生活，这是推进全面依法治国的任务和目的。未成年人关乎明天的大局，也在当下直接关系千万家庭的人民幸福。不论从哪个维度来看，未成年人都与人民幸福密切相关。因此，全面贯彻习近平法治思想，落实以人民为中心的法治追求，必须以法治的方式来维护未成年人的权益。

　　党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央全面推进依法治国，对完善未成年人保护相关法律制度、改进未成年人保护工作提出了明确要求。我国《刑事诉讼法》“未成年人特别程序”的确立、我国《民法典》国家监护责任的完善、我国《未成年人保护法》和我国《预防未成年人犯罪法》的大幅度修改等等，都体现了未成年人事务国家治理能力现代化、法治化水平的提升。在为立法进步感到欣喜的同时，结合未成年人司法保护的国际经验和本土现实需求，人们也应该看到，长期以来我国未成年人司法的制度构建思维还停留在成年人司法的例外规定层面，脱胎于刑事司法体系的未成年人司法制度仍存在诸多现实困境，如法律规定较为分散，“不良行为”“严重不良行为”“犯罪行为”等缺乏相对统一的判断标准及评判主体，与之相对应，有关的处遇机制及其配套措施尚不完善等等。以未成年人检察改革、家事审判改革为代表的司法实践呼唤着理论研究的跟进，但理论研究对司法实践的论证和改革的先导作用并不显著，突出表现在对未成年人司法制度建构的理念、方向等基础性问题还缺乏明确的认识。因此，需要人们更加深化对未成年人司法制度发展规律的认知，需要人们更加强调对未成年人司法制度核心理念的坚持，需要人们更加明确对中国特色未成年人司法制度框架的设想，需要人们更加完善对未成年人司法基本构造的设计，从而推进具有中国特色的、体系完整的综合性未成年人司法制度的研究。

       人类普遍的自然情感中原始存在着一种恤幼情感，要求对未成年人进行必要的照护，对犯错的未成年人给予适当的宽宥，这是人类善良本性和道德传统使然。近代工业革命带来的生产发展和资产阶级革命引起的社会变迁，封建的人身桎梏被打破，未成年人逐渐具备了独立的社会地位，不再是局限于家庭自治范围之内的成年人的社会附庸。然而，由于没有建立与未成年人独立性相对应的社会机制，一些脱离传统家庭控制的失管失助的未成年人出现了违法犯罪问题，这一现象引起了成年人社会的警惕，并开始寻求一种专门的应对机制。另外，资产阶级革命以来民族国家的主权政府成为所有人安全发展的责任主体，未成年人的抚育工作也不再只是父母家庭的职责。特别是为应对犯罪未成年人等危险群体对社会秩序的冲击，国家开始果断承担起预防减少未成年人犯罪、代替不称职父母促进未成年人健康成长的职责。

　　在近代国家开始积极介入未成年人事务的过程中，专门的未成年人司法制度被认为是一项关键的措施。1899年美国伊利诺伊州率先颁布了世界上第一部专门的未成年人司法法典即《少年法院法》，并在此基础上建立了世界上第一个少年法院，这标志着现代未成年人司法制度的诞生。1922年日本《少年法》问世，1923年德国制定《少年法院法》， 1948年英国制定《儿童法》。可以说，从20世纪第一个十年到今天，世界上大多数国家和地区都建立了相对独立的未成年人司法制度。“少年司法机构已经遍布各地，它们形式各异，可见于美国的所有辖区内、全世界的工业化国家，以及很多发展中国家。”秉持着截然不同的理念的司法人员和社会工作者，运用着与普通司法程序截然不同的规则，努力推动着未成年人司法保护事业前进。

　　我国拥有辉煌灿烂的古代文明史，历史上也不缺乏对未成年人的爱护、教育和宽宥的思想。鸦片战争开启了长达百余年的中华民族政治制度、法律基础及文化观念的深刻变革。由于西学东渐的现代政治和法律制度建立过程经历了战乱等诸多坎坷，直到中华人民共和国成立前，国民党当局的未成年人司法制度建设还停留在接受美国顾问建议的阶段。

　　中国共产党在革命根据地的刑事政策和法制建设中就开始关注青少年的法律保护，在第二次国内革命战争时期，已经开始关注建立法制的工作。比如，1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第37条规定，年龄在16岁以下的未成年人，犯该条例所举各罪者，得按照该条文的规定减轻处罚。如为14周岁以下的幼年人，得交教育机关实行感化教育。又如1942年《晋冀鲁豫边区违警处罚暂行办法》第6条规定，违警不满13岁者不处罚，但须通知其抚养人或者监护人自行管束。1949年以后，党和政府把青少年视为祖国的未来、社会主义建设事业的接班人，制定了一系列涉及少年儿童的政策法规，其中就有关于未成年人司法的内容，也积累了一些未成年人司法制度建设的有益经验。

　　改革开放以后，未成年人犯罪问题凸显。在党中央领导下，青少年犯罪的综合治理得到重视和积极发展。作为社会综合治理的一个组成部分，未成年人司法逐步引起重视。1984年上海市长宁区人民法院建立了新中国历史上第一个少年法庭，1986年上海市长宁区人民检察院在起诉科内设置了少年犯起诉组，1987年上海市颁布《青少年保护条例》，这些以基层改革为特点的潮流引领创造了国内青少年法发展的第一次“小高潮”。1991年、1999年我国又先后出台了《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》。然而，由于缺乏体系性，经历短暂繁荣后未成年人司法工作进展缓慢，专门未成年人司法法仍然处于表层的呼吁及提倡阶段，而并未进入立法视野。

　　进入21世纪特别是近十年以来，以未成年人检察改革快速发展为代表，未成年人司法制度改革进入一个新的发展阶段。2015年最高人民检察院成立未成年人检察工作办公室，2019年成立专门的未成年人检察厅。最高人民检察院先后发布了《关于加强新时代未成年人检察工作的意见》、《关于构建未成年人检察工作社会支持体系合作框架协议》及“一号检察建议”等一系列重要司法文件，在专门机构设置及机制建设中积极探索。2016年最高人民法院推动的少年审判及家事审判合一改革走入新的阶段。2020年全国人大常委会对我国《未成年人保护法》及我国《预防未成年人犯罪法》两部直接与未成年人相关的法律进行系统修订。可以说，当前国内未成年人法律体系的制度建设正处于前所未有的发展时期。

　　党的十九大提出，我国到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会。对占我国人口总数近三分之一的未成年人特殊群体，是否应当具有体系完备、理念先进、符合历史发展潮流的专门司法制度，其必要性和紧迫性不言自明。遗憾的是，尽管存在一些健全未成年人法律体系，创立儿童福利法、少年法的呼吁，但这种声音并未进入主流话语体系，也没有得到应有的重视。在现代社会，未成年人司法制度的建立与完善不仅是未成年人的问题，而且是成人社会的问题；不仅是中国的问题，而且是世界的问题。从以美国伊利诺伊州少年法院为蓝本的少年法院运动所形成的世界潮流，到20世纪50年代以来在联合国框架之下形成的国际未成年人司法准则，可以说，未成年人司法制度已经成为国际社会衡量一个国家法治建设发展程度和未成年人权益保护状况的核心指标，也是衡量一个国家和地区发展水平和文明进步的重要标准。

　　党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央，确保全面深化改革在更加注重人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题上下功夫，着力加强社会各界普遍关注的未成年人权益保护。随着中国特色社会主义进入新时代而呈现出新的历史格局，未成年人检察、儿童福利机构及未成年人保护社会组织不断完善，法治建设的历史已经进入前所未有的新时期。准确把握新发展阶段的历史方位，以习近平法治思想为指引，按照法治方式助推国家治理体系和治理能力现代化思路，确立体现新时代未成年人司法保护政策，反映联合国未成年人司法公约精神，借鉴域外经验的中国特色未成年人司法制度，基础条件已经成熟。

　　经过改革开放四十多年来司法实践的探索发展，具有中国特色的未成年人司法制度框架已经奠定基础。从立法制度演进分析，《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》作为我国未成年人法律体系主要部分的架构已经初步建立；2012年修改后的我国《刑事诉讼法》在第五编设立“未成年人刑事案件诉讼程序”，以专章形式确立了附条件不起诉制度、合适成年人制度、不公开审理制度、犯罪记录封存制度等具备未成年人刑事司法特色的相关机制；我国《民法典》、《监狱法》及《社区矫正法》等法律法规也做出了若干配套性规定。这些内容不仅包括程序规范，而且包括组织性规则等，由此，我国未成年人司法制度在法律规范体系方面已经初具雏形。

　　从司法实践发展方面进行总结，我国未成年人司法制度已经实现了六大转变。一是从工作对象看，从只办理未成年人犯罪案件、教育挽救涉罪未成年人，向同时惩治侵害未成年人犯罪、保护救助未成年被害人转变，直观表现为受案范围的扩大，实质上反映了司法理念的变化，即从单向保护向双向保护转变。人民法院开展的家事审判改革，努力维护未成年人的自然亲权。二是从刑事政策看，从对未成年人犯罪强调宽缓化处理，逐渐向精准帮教和依法惩治并重转变，宽容不纵容，厚爱又严管，努力做到个性化精准处遇，教育挽救效果进一步提升。三是从职能任务看，从传统的未成年人刑事司法逐步向全面综合司法保护转变。比如检察机关在传统的涉罪未成年人工作基础上，部署开展未成年人刑事执行、民事行政检察业务统一集中办理试点工作，努力在刑事、民事、行政各领域保护未成年人权益。四是从发展路径看，早期的未成年人司法改革基层创新特点明显，积极探索自下而上推动。近年来最高人民检察院加强顶层设计，整体推进转变，司法专业化、规范化、社会化建设取得长足进展。五是从工作格局看，从注重围绕“人”开展犯罪预防，向更加积极发挥职能、促进社会治理创新转变。比如检察机关发出“一号检察建议”，及时把个案的“点”扩展到治理的“面”，努力推动从源头上做好未成年人保护工作。六是从履职方式看，向积极凝聚各方力量转变，沿着政法一条龙和社会一条龙的本土探索，实现专业化办案和社会化支持有机融合，努力做到齐抓共管，实现双赢、多赢、共赢。

　　在此基础上，可以从以下两个方面初步概括我国未成年人司法制度的本土特色和特色经验。一是我国未成年人司法突破成人刑事司法的限制，通过超越福利及报应二元对立的模式实现修复性司法的理念，朝着保护处分、刑事处罚、被害人保护、社会支持体系有机统一的方向前进。二是超越小司法模式下对刑事诉讼的路径依赖，扩展到民事及行政权益保护、公益诉讼等领域，探索了亲职教育、剥夺监护权、向侵害众多未成年人利益案件的责任主体发出检察建议等多种维护未成年人权益的司法方式。然而，也应该清醒地看到，新时代人民群众对未成年人司法保护的关注和要求从“有没有”到“好不好”向“更加好”发展。现有的进展与独立化、体系化未成年人制度设想还存在比较明显的距离，具体表现在以下几个方面。

　　首先，应对未成年人罪错行为的保护处分制度缺乏体系性、科学性。预防和减少未成年人违法犯罪，对罪错未成年人的教育帮教始终是核心课题。国外对此已出现相关值得借鉴的临界预防与再犯干预机制，而我国当前未成年人司法实践中家庭管教、学校教育、专门学校矫治、警察训诫等主要措施仍然存在诸多不足。其中，对于治安违法行为的处置，要么因为年龄问题不予治安处罚或者治安拘留不执行，要么因为罚款、拘留不具有矫治的功能而无法预防继续违法甚至发展为犯罪。对于因不满十六周岁不予刑事处罚行为的处置，责令监护人严加管教严重形式化，收容教养（修订后的我国《预防未成年人犯罪法》更名为“专门矫治教育”）几乎很少适用，导致缺乏有效的应对措施。

　　其次，未成年人刑罚制度精细化不足，存在“一罚了之”及“一放了之”的两极化问题。现行法上未成年人相关的刑罚制度在罪名适用与刑罚种类中并未实质区分未成年人犯罪与成年人犯罪的差异，未成年人司法的刑事性仍然明显，监禁性或羁押性措施使用仍属常态。在非刑罚处遇措施间也没有建立合理的衔接。在“恤幼”道德传统粗放影响下，传统未成年人司法中对未成年人“一放了之”成为实践习惯，缺乏提前性、有效性干预。

　　再次，未成年人司法国家责任不明显，福利化社会支持体系不配套。虽然我国未成年人司法实践改革已经形成“政法一条龙”和“社会一条龙”的本土经验，但尚未建立与未成年人司法有效运行相应配套的社会支持平台，专业的司法和社会工作者也比较匮乏等等，未成年人司法程序最重要的国家责任履行和社会支持体系作用仍然不足。在此情况下，需要进一步凸显未成年人事务的国家责任立场，强化政府的行政支持和引导，通过引进社会支持体系相关力量以直接或间接参与司法活动的形式为未成年人司法提供力量。

　　最后，被害人保护、民事行政权益、公益诉讼等司法改革有益经验还没有系统纳入法律。未成年人司法改革实践中，针对未成年被害人询问程序不规范，对未成年被害人陈述的审查判断缺乏明确标准，以及精神损害赔偿制度的阙如等问题已经进行了可贵探索。《关于建立教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》等也从前端为预防未成年人被害提供了借鉴，这样的有益经验理应纳入我国未成年人司法制度，实现对司法活动中未成年犯罪人、未成年被害人及其他参与者的全面保护。我国《未成年人保护法》等新修订的法律中涉未成年人条款已经体现出国家介入弥补家庭监护不足等较为浓厚的职权主义色彩。然而，这些法律修改对家事审判改革、民事行政未成年人检察业务、未成年人公益诉讼缺乏系统归纳。应当建立与未成年人民事行政权益司法保护相适应的专门制度。

　　我国自古即有“恤幼”的道德传统，封建时代若干代表性律文也不乏分散式的规定，但从清末修律开始，长期以来我国未成年人司法制度的很多内容还是若干沿袭传统“恤幼”思想的特别规定。仅依靠分散于不同法律规定的内容拼接，显然难以满足新时代未成年人司法保护的需要。必须思索我国所具备的本土资源、历史障碍及当前面临的问题，系统重构体现现代未成年人司法理念的专门制度。

　　长期以来，我国未成年人司法制度深受域外典型模式的影响，比如当前国内未成年人司法研究所普遍采用的“虞犯少年”“保护处分制度”“先议权”“保护观察”等核心概念大都源于日本未成年人司法的相关术语。同样，当前国内所进行的少年家事审判改革通过家事审判法官审理少年案件的思路也大体援引自日本家庭裁判所的相关实践及立法依据。中国具有放眼世界的胸怀和眼光，科学系统地比较分析域外未成年人司法可资借鉴的主要模式，用人类社会创造的智慧和知识丰富国人的头脑。

　　1899年，美国伊利诺伊州议会通过《少年法院法》，并在库克郡建立少年法院，这是现代未成年人司法制度的起点。这一新型司法机构很快成为一种世界潮流，并发展成为20世纪一场世界性的少年法院运动。不同国家和地区结合本土情况形成了各具特色的未成年人司法模式。就一国未成年人司法制度的纵向发展历程来看，也经历了明显的历史变迁。习近平总书记指出，“全面推进依法治国，必须从我国实际出发，同推进国家治理体系和治理能力现代化相适应，既不能罔顾国情、超越阶段，也不能因循守旧、墨守成规”。因此，应当在比较借鉴的同时，始终牢牢坚持从中国国情和实际出发，旗帜鲜明地坚持走中国特色社会主义法治道路，探索建立我国专门的未成年人司法制度。

　　（一）全面理解未成年人司法模式的差异

　　美国早期未成年人司法制度的代表是伊利诺伊州少年法院的福利典型模式。这种司法模式将少年法院构想为一个“国家亲权”机构，即对父母不胜任的一种良性替代，包括对儿童期规则的执行，如父母的管束、强制参加学校教育的规定以及法官关于儿童培养的规范认识。其特点之一就是正式赋予独立的少年司法机构超越刑事的宽泛的管辖：无人照管的少年、疏于管教的少年、罪错少年都由少年法院进行专门的管辖和干预。这一崭新的机构最核心的特点是与成年人普通刑事司法的分野，成为非正式的福利体系以及刑事司法体系的转处性替代物。在此基础上，美国未成年人司法制度也经历了正当程序运动、家庭法院兴起、严刑化以及康复理念复归等历史变迁，反映了“以儿童为中心”口号背后儿童福利认识与犯罪控制现实需求之间的多样性与复杂性，可以说美国未成年人司法制度已经呈现多元化发展趋势。

　　1922年、1923年德国《少年福利法》和德国《少年法院法》颁布，标志着未成年人司法制度在德国的确立。这一模式深受李斯特由行为刑法转向行为人刑法的特别预防观念的影响，强调教育措施优先于刑罚的地位，对轻微违法犯罪行为不科处刑罚的思想成为德国《少年法院法》及应对青少年犯罪问题的主要思路之一，冲破了传统的报应刑思想。按照科处刑罚最后原则和最低限度刑事干预的原则，德国采用了普通法院（刑事法院）内设少年法庭的模式，限定案件的管辖范围。这一模式发展至今已形成涵盖教育处分、惩戒处分、少年刑罚等多种措施于一体的法律制度。虽然也经历过压制就是教育的纳粹极端思想的不良影响，但教育刑始终是德国未成年人司法模式的鲜明特点，以给予指示和教育帮助为核心的教育措施成为其显著特色。

　　1922年日本通过《少年法》，其后又经多次修订，从而逐步建立起体现少年及家事案件在实体法律及程序法律中共同特征的未成年人司法制度。这一制度的中心是家庭法院，日本家庭法院内部分为家事部、少年部两个组成部分，这是一个为了让未成年人健康成长，对非行少年的案件享有专属管辖权，进行调查和审判并决定处遇的机关。其主要职能包括正确认定非行事实和要保护性，设立调查官、鉴别所履行调查未成年人成长过程、家庭社会环境以及心理状态等工作以及作出恰当的处遇、教育决定等。

　　瑞典、芬兰等国儿童福利机构广泛具有出庭、提出对被定罪少年所实施的矫治工作计划乃至要求中止警察机构的相关调查等职能。比如，瑞典未成年人司法制度的特殊机构是儿童福利委员会。20世纪80年代以前，不同于美国等其他国家设立专门的少年法院，瑞典由政府委员会即“儿童团福利委员会”负责未成年人的犯罪处理。1982年瑞典《社会服务法》正式施行，儿童福利委员会的职责也由统一新设立的社会福利委员会所取代。这一机构不仅可以针对罪错儿童实施相应的保护措施，而且可对忽视正直生活、违背道德准则的儿童实施相应的干预措施。社会服务委员会代表具有对少年犯罪嫌疑人审问的参与权、发表意见权等多项权利。

　　第二次世界大战以后，未成年人司法制度的国际化是各国未成年人司法制度发展中不可回避的潮流。联合国自成立以来，始终关注全球儿童问题，作为其中一个特殊领域的司法问题，联合国也制定了一系列关于少年司法的国际公约、准则等。1985年《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》、1990年《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》、1990年《联合国保护被剥夺自由少年规则东京规则）》等三部文件，与1997年《少年司法——维也纳纲要》、2007年联合国儿童权利委员会第44届会议通过的第十号一般性意见等，共同构成了一个比较完整的未成年人司法国际标准，凝聚了人类文明的重大共识。可以说，受联合国少年司法准则影响的未成年人司法制度国际化，已经成为世界各国未成年人司法制度发展的重要趋势。

　　（二）科学确定我国未成年人司法制度的立场

　　通过梳理以美国为代表的多元型、以德国为代表的刑事法原型、以瑞典为代表的北欧福利原型、以日本为代表的少年及家事法融合原型等，可以认为，各国未成年人司法模式特点不一，但多样性之下有一致性的内涵。一是不同国家未成年人司法制度往往在福利本位和刑事本位之间抉择，并逐渐形成一种动态平衡的发展性样态。比如德国等大陆法系国家往往都秉持刑事法原型作为未成年人司法的基本框架，少年法庭也多作为刑事法庭的特别法庭予以设立。不过，这一类型往往伴有相关的福利立法予以支持，如德国《少年福利法》确立照顾未成年人的帮助程序。二是儿童最大利益原则、专门机构和法律体系建设在各国已经成为一种发展模式。对于与未成年人相关的法律体系及司法制度，最重要的两个原则就是专门保护原则与儿童最大利益原则。体现为行政当局的责任，对应的是建立专门机构、培训专门人员的思路也在各国的未成年人法尤其是未成年人司法制度中得到了充分的体现。三是“条约必须遵守”是国际法的公认准则。在充分吸收联合国条约精神的基础上，各国制度建构的模式也考虑了本土特有的现实条件和文化传统等。笔者认为，与各国少年法所体现的福利性、保护性乃至惩罚性特征相比，中国特色未成年人司法制度摆脱成年人司法桎梏，不只意味着未成年人司法“宜教不宜刑”或“教育为主、惩罚为辅”刑事政策在司法制度中得到具体体现，更在于具备了综合性、全面性、广泛性等主要特征，这也是我国未成年人司法制度所应当肩负的历史使命：形成具有专门、独立性质和福利色彩的综合性未成年人司法范畴。

　　一是在未成年人法律体系中，完整的未成年人法律制度应当具备三大法律，即福利法、保护法与司法法。未成年人司法制度应当是一套综合性的法律制度，而不是仅仅局限于刑事司法尤其是刑事司法中对未成年人具有惩罚性质或标签效应的制度。二是未成年人司法制度应当具有小司法到大司法的转变趋势，超越传统司法中以诉讼作为典型、标准、核心的理念，强化司法化与社会化的结合，探索非诉讼程序及社会力量参与司法全过程的模式。三是在我国未成年人司法具体的制度建构上更要强调主动对接联合国的公约精神和国际标准，结合联合国未成年人司法准则进行精细化执行机制建构，通过国内立法转化适用，促进我国未成年人司法保护质的飞跃。四是未成年人司法制度是未成年人法律体系中的重要一部分，但并不等同于所有与未成年人有关的司法规则的总和。在未成年人司法制度和其他部门法律发生冲突或竞合时，未成年人司法制度是专门法、特别法，应当首先适用未成年人司法制度的规定。

　　在我国当前的未成年人法律制度框架下，仅通过局部完善的方式已经难以解决上述的理念性、体系性问题，其需要一个专门的解决方案。然而，“如何设计不同于普通刑事法、治安法的专属于未成年人罪错行为处置的机构、程序、矫正措施等尚无成熟的考虑”, 依附于刑法、刑事诉讼法等学科研究的附属性、拼接性，缺乏独立品格等性质显然难以满足未成年人司法制度建构的理论需要。应该在坚持最有利于未成年人原则、综合保护原则、比例原则、专门保护原则的前提下，立足于中国国情，构建具有中国特色的未成年人司法制度。

　　（一）未成年人司法规则的进一步提炼

　　司法是依照法定职权和程序处理案件的行为，因此规则是司法制度的基石。应当认真总结我国未成年人司法的立法探索和司法经验，对接联合国未成年人司法规则中的社会调查、司法转处等具体规定，进一步改革附条件不起诉、未成年人国家监护等现行法上的规则，提出更为适合未成年人主体的完善建议。比如，针对附条件不起诉制度限定在一年有期徒刑以下的问题，有观点认为应当维持现有刑事诉讼法对刑期的规定、适当扩大案件范围；有观点认为考虑改革衔接和稳妥的问题，改为检察机关量刑建议为两年有期徒刑以下；有观点认为应当统一为不起诉等。笔者认为，应当着眼建构我国未成年人司法制度的视角，可以考虑在我国《刑事诉讼法》有关附条件不起诉规定的基础上放宽至“三年”并将适用罪名扩大到所有罪名。这主要是基于以下三点考虑：一是放宽适用的刑罚和罪名条件，表面上是追求提高附条件不起诉的适用率，实则是旨在突出未成年人司法特殊性，与较成年人相比更多地考虑刑法的教育和特殊预防功能，体现了一种既厚爱又严管的未成年人司法理念。将办理未成年人案件坚持“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则予以具体化制度化，“为涉及未成年人非犯罪化处理提供了新的制度途径”。同时明确保护处分措施对刑罚的替代功能。在做出不起诉决定后，并非一放了之，而是配套适用保护处分措施。二是从司法实践情况分析，“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”有放宽的必要。2019年最高人民检察院第九检察厅、中国刑事诉讼法学研究会少年司法专业委员会联合课题组进行的《未成年人刑事案件诉讼程序专章实施状况评估报告》显示：从量刑幅度上来看，适用附条件不起诉的绝大部分案件都属于法定量刑幅度在三年有期徒刑以下的案件，但是还有一些案件的法定起刑点相对较高，将最低的可能判处的刑罚降到一年有期徒刑以下有一定难度和争议，影响了附条件不起诉制度的适用。因此，从立法设计角度，放宽对法定起刑点较高罪名适用附条件不起诉，为结合涉罪未成年人个体具体情况进行司法决定创造条件，更符合未成年人司法“关注行为人”本身的特征。三是适当考虑域外未成年人司法的有益经验。相对于德国、美国的相关制度设计，我国现行法的附条件不起诉制度案件适用范围和罪责条件都过于严格。站在立法初期总结经验、规范司法的角度，可以理解2012年我国《刑事诉讼法》关于附条件不起诉制度罪名和刑期限定的谨慎立法精神，但如果从进一步推动制度完善的立法改革视角，则应该突出未成年人司法的分流转处、教育矫正等核心理念，增强制度设计的弹性，为司法留有更多针对未成年人个体情况进行处置的空间。2006年《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》曾提出过“三年有期徒刑以下”的适用条件，可以说经过近十年的司法实践，这个条件已趋于成熟，有必要坚持。

　　（二）系统建构罪错未成年人的处遇体系

　　应当超越一般意义上刑罚与治安管理处罚的现有局限，制定适合我国实际情况的未成年人保护处分措施体系。保护处分的目的并不在于对未成年违法犯罪者的惩罚，而是重在对未成年人的保护、教育，通过对未成年人生长环境的调整、人格的矫正，使他们能够回归社会，融入正常的社会生活之中。重点完善目前亟需建立的罪错未成年人处置措施所特有的专门教育等“保护处分”措施。保护处分的具体措施包括三大类：第一类是社会化矫治措施，包括训诫、管教、督促矫治；第二类是半机构化矫治措施，主要是专门教育；第三类是机构化矫治措施，主要是专门矫治教育。可以明确对一般的违反治安管理处罚法的行为，因不满十六周岁不予刑事处罚的，可以适用保护处分。特别是针对社会所关切的低龄未成年人恶性犯罪问题，可以考虑把增加“专门矫治教育”制度作为一种重要的应对方式。针对未满十四周岁未成年人实施故意杀人、故意伤害致人重伤等严重暴力行为的，已满十四周岁不满十六周岁未成年人实施根据刑法有关规定可能判处三年以上有期徒刑的行为的，适用其他保护处分措施不足以防止发生社会危险性的，可以适用一年以上三年以下的专门矫治教育（必要时可以依法延长至五年以下）。从联合国强调目标功能上的救助与教育特别优先原则出发，落实联合国未成年人司法准则个别化处遇的具体要求，贯彻分级干预的思想，借鉴域外处遇的有益经验，建立训诫、管教、督促矫治、专门教育、专门矫治教育等保护处分措施为一体的未成年人司法制度。

　　（三）注重未成年被害人的权利与救助

　　“犯罪被害人遭到上百年的忽视之后重新得到关注，并在20世纪50年代末期和60年代早期再次被发现”。应当从立法改革和刑事司法政策方面对被害人的需要和要求给予制度性回应。建立紧急带离和人身安全保护令裁定制度等未成年被害人的临时性保护措施。紧急带离是公安机关为保障未成年被害人的人身安全，帮助未成年被害人从危险状态中解脱出来而采取的一种紧急保护措施。临时性监护是国家监护的形式之一，反映了监护缺失、监护不力或者监护侵害等家庭监护功能缺位的一种替代和补充责任。从专业人员参与、同步录音、“一站式”机制等方面细化对未成年被害人的询问规则。针对因询问方式不当导致取证质量不高、放纵犯罪，或者反复询问造成二次伤害等问题，要求询问未成年被害人实行“一站式”询问，并全程同步录音录像。完善未成年被害人出庭保护等诉讼参与的制度设计。扩大对未成年被害人的赔偿和救助范围至精神损害赔偿，细化承担赔偿责任的主体。建立侵害未成年人刑事案件的发现、报告制度，有助于及时发现未成年人被侵害的线索，有效惩治违法犯罪，将不法伤害程度降到最低，避免因为发现不及时而导致的严重影响。增设侵害未成年人犯罪从业查询和禁止制度，将密切接触未成年人行业工作人员对未成年人实施的违法犯罪纳入查询、禁止的范围，更好地解决预防侵害未成年人犯罪问题。

　　（四）从罪错行为扩展为未成年人民事、行政的综合司法

　　未成年人走上犯罪道路或者受到犯罪侵害，往往是由于其民事、行政权益没有得到有效保护，仅靠刑事手段难以实现对未成年人权益的全面保护；且未成年人民事案件有其特殊规律，不能等同于平等主体之间的经济或者人身纠纷，未成年人行政案件也不是单纯的“民告官”，必须适用特殊的司法理念、司法政策，建立专门的民事行政法律制度和诉讼程序。应当借鉴国内未成年人审判改革及国外少年法的规定，将未成年人民事及行政司法纳入我国未成年人司法制度。在管辖范围上采取未成年人及监护人利益存在冲突案件及其他案件共同管辖的双轨制模式。完善未成年人诉讼能力制度、代为起诉与支持起诉制度，并建立临时诉讼代理人或监护人制度。强化司法程序中应当听取未成年当事人意见制度以及非诉讼程序配套机制。完善未成年人调解、检察建议、优先执行和执行监督制度、离婚后家庭教育指导、未成年人财产监护制度、建立监护恢复制度等。

　　（五）确立国家主导的多元化主体共治的保护体系

　　从联合国强调国家和社会的特别责任原则和未成年人司法专门机构建设倡议出发，强化未成年人司法的国家责任立场。突破传统刑事法律规范中“个体责任”原则，强调犯罪或受侵害未成年人监护人、学校等主体责任以及恢复性司法理念，促进预防减少未成年人犯罪和未成年人权益保护的共治格局。明确未成年人检察所行使的“法律监督权”，不仅包括狭义的诉讼监督，而且涵盖国家公诉人、国家监护人、权利保护官等综合职能，优化未成年人权益司法保护的组织机制功能。强化未成年人司法社会支持体系建设，充分发挥社会、群团组织、社工机构、民政及教育等政府部门协同配合功能，强调在正式组织机构（如政府、司法机关、学校等）及非正式组织机构（如群团组织等）的引领下形成具有多元性、复合性特征的支持体系，建立司法机关及社会多元主体参与的未成年人保护制度机制。

《政治与法律》2021年第6期目录

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