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“行为人具有相应的行为能力”是我国法上控制法律行为生效的要件，那么“意思能力”是否应该从“行为能力”中分出，作为控制意思表示效力的要件，从而使法律行为无效？中国政法大学李永军教授在《从＜民法总则＞第143条评我国法律行为规范体系的缺失》一文中指出，《民法总则》中既然已经规定了“行为能力”，就应该为“意思能力”留出空间，从而为“责任能力”和缔约过失的适用留出余地；“意思表示真实”作为法律行为的控制要件，与整体的法律行为规范相矛盾。他还指出，立法上应该用“公序良俗和公共利益”替代“社会公共利益”的概念。

我国借鉴和使用了德国法上的“法律行为”概念，但立法和法律适用却没有真正将法律行为的规范体系梳理清晰，这集中反映在《民法总则》第143条上。该条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”该条规定与我国法上的法律行为规范体系很不协调：（1）行为能力对法律行为的效力有何影响？日本法上的“意思能力”与我国法上的行为能力又有何区别？欠缺行为能力影响的是意思表示的效力，还是法律行为的效力？（2）在我国法上“意思表示”与“法律行为”是何关系？“意思表示真实”是否是法律行为的有效要件？其与《民法总则》第146条至第150条之间是否协调？（3）该条规定的“公序良俗”与“社会公共利益”“公共利益”是什么关系？

（一）“意思表示真实”是法律行为有效的要件吗？

按照《民法总则》第143条的规定，“意思表示真实”是法律行为生效的要件，但这一规定显然与整个法律行为的规范体系和法律对于意思表示不真实的救济制度不协调。即使是《民法总则》第146条规定的“虚假法律行为”，也不一定无效。《民法总则》第147条至第150条规定的可撤销的法律行为，其意思表示不真实，但法律行为仍然有效，是否撤销视当事人的意愿。

部分人认为，此处的“真实”应作扩大解释，实际上包含了传统民法理论“意思表示自由”的含义，如受欺诈、胁迫人的意思表示虽然从表面上看是真实的，实际上并非其自由意志的体现。但这种解释无法弥补体系方面的缺漏，此处应作出限缩性解释——意思表示非为双方故意的虚假意思表示。因此，《民法总则》第143条的规定不仅多余，而且对整个法律行为的规范体系破坏极大。

（二）意思表示与法律行为的关系是什么？

1. 从《民法总则》第133、134条看意思表示与法律行为的关系

《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。” “通过意思表示”的表述是不准确的，无意间扩大了“法律行为”的外延，把传统民法上的“准法律行为”纳入了法律行为的范畴。

《民法总则》第134条第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”这种决议行为应不属于法律行为。从《公司法》的规范看，有关法律行为的规则几乎不能适用于决议行为，如意思表示瑕疵在公司法上很难救济。

因此，不能认为《民法总则》作为公司法的一般法和上位法，公司法没有规定的，就适用《民法总则》，从而使决议的救济适用法律行为的规则。《民法总则》第134条第2款仅是指在“决议成立”的问题上，准用《民法总则》关于法律行为成立时点的规则。

2. 从《民法总则》之结构看意思表示与法律行为之关系

《民法总则》第143条虽然规定了“意思表示真实”作为法律行为有效的要件，但这里的“意思表示”是指“合意”、要约还是承诺呢？从相关条文来看，我国《民法总则》关于法律行为的规范体系以单方意思表示的解释规范替代了法律行为的解释规范。因此这里的“意思表示”应是指单方的意思表示。

但对意思表示进行解释能否替代对“合意”的解释？什么时候需要对“合意”进行解释？从《合同法》及《民法典合同编（草案）》的相关规定看，对合同的解释采取的是“合同文本解释”，因此《民法总则》第142条中的“意思表示”应包含“合意”的解释，否则在民法典出台后就会造成总则与分则的脱节。《民法总则》第142条仅规定了单方意思表示的解释规则，对合意的解释却未规定，存在巨大的解释漏洞。

尽管法律行为的核心内容是意思表示，法律行为的解释对象也主要是意思表示，但在我国法律行为的规范中，不能认为意思表示就是法律行为。因此民法典应增加对于“法律行为或者合意的解释”。

3. 法律行为与合同的关系

在我国大陆民法上，只要提到“合同”，一般人都会认为仅指《合同法》上的债合同，物权行为的独立性与无因性始终是学理上争论的问题。此次民法典编纂已将《合同法》独立成编，那么法律行为与合同编、物权合同是何关系，就是一个重大问题。

首先，合同是法律行为的一种，这是学界的共识。但在我国法上法律行为与合同的关系却存在问题：（1）《合同法》第2条没有把合同定义为一种法律行为，未来民法典仍将合同定义为“协议”而不是法律行为；（2）既然合同是协议，那么法律行为的规则在多大程度和范围内适用于合同？

从民法典编纂的技术看，法律行为应是合同的“上位概念”，应将合同、遗嘱和其他的具体法律行为的“公因式”规定出来，合同部分仅规定自己特有的、法律行为不能包容的规则，例如各种具体合同类型、合同的解除、双务合同的特殊规则等。合同法中的合同是双方法律行为的一种，仅是债合意。

其次，意思表示的规则是否适用于我国未来民法典的物权编？既然我国民法典在总则部分规定了法律行为和意思表示，那么作为分则的物权编当然应该适用。尽管学理上对我国法上是否存在物权行为具有争议，但不可否认的是，我国物权法上是规定了物权合同的，如《物权法》第158、188、199条都规定合同生效直接产生物权。因此，法律行为与意思表示在物权法上有适用的余地。这些合同直接产生物权变动的结果，因此不属于债合同而属于物权合同。

行为能力应作为控制意思表示效力的因素，还是作为控制法律行为效力的因素？从逻辑上说，一个没有行为能力的人，根本无法作出有效的意思表示，其意思表示从开始就是无效的，因此法律行为当然就无效。从这一意义上说，行为能力应从控制“意思表示”的有效无效开始。正因如此，尽管日本民法典对此没有明确规定，但日本学理和判例是区分意思能力与行为能力的。日本学者指出，意思能力是指理解自己行为的法律后果的能力，而行为能力是指单独进行确实有效的法律行为的能力。

我国有学者反对意思能力的存在，认为意思能力是行为能力的基础，有行为能力自然有意思能力；也有学者主张意思能力独立于行为能力而存在，认为法律行为之效力系于行为人自由意志，而自由意志之拥有，又以独立的理性判断为前提，判断能力之欠缺将影响法律行为的效力。判断能力的欠缺如果是持续性的，将导致行为能力欠缺；判断能力的欠缺如果是暂时的，将不至于导致行为人失去行为能力，仅是影响所涉及的法律行为的效力。我国立法并没有明确区分这两个概念，但我国学理和司法实际上承认了“意思能力”的适用余地。

《民法总则》规定了行为能力而没有规定意思能力，并且将行为能力作为控制法律行为效力的要件，而没有将其作为影响意思表示效力的要件。也就是说，在我国民法上，意思能力有瑕疵的，法律行为可以成立但不能生效。这样规定的好处是：对于限制行为能力人所为的按照其年龄和认识能力不能为的法律行为，为其代理人的事后追认留下了充分余地。但有以下几点值得注意：（1）没有为侵权责任法的“责任能力”留出逻辑空间，侵权责任法上也没有对“识别能力”作出规定。因此在我国法上，责任能力与行为能力其实是不协调的；（2）从《民法总则》第144条看，无行为能力人实施的法律行为无效，没有为善意第三人保护留出空间。但如果承认意思能力，情况就有不同，相对人可通过证明其具有意思能力而主张行为有效；（3）承认意思能力，不仅可为侵权法上的“责任能力”留下接口，还可为“缔约过失责任”留下适用空间。

《民法总则》第143条规定的法律行为有效的第一个条件——行为人具有相应的行为能力，不仅多余，而且与其他规范冲突：根据《民法总则》第19条至第22条的规定，限制行为能力人与无行为能力人都可以通过其代理人实施法律行为，不具有行为能力的人可以实施有效的法律行为，因此这一要件必须限缩解释为“不具有相应行为能力人独立实施的”。

《民法总则》第143条将“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”作为法律行为生效的要件，同时我国法上还规定了“社会公共利益”“公共利益”的概念。“公序良俗”即公共秩序和善良风俗不能包含“公共利益”这一含义。“社会公共利益”实际上包含了“公序良俗”和“公共利益”，应用“公序良俗”和“公共利益”替代“社会公共利益”。“公共利益”在我国无法被替代。可以用“公共利益、公序良俗”作为限制意思自治和行为自由的工具，这样《民法总则》第143条应该理解为：不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗和公共利益。