案例一，陈英旭案。2008年8月至2011年12月，被告人陈英旭作为浙江大学环境与资源学院常务副院长、浙江大学水环境研究院院长，在申报与中标国家科技重大专项课题“太湖流域苕溪农业面源污染河流综合整治技术集成与示范工程”（以下简称苕溪课题，合同起止时间为2008年9月至2010年12月，经费预算为3.1354亿元，其中1.0554亿元为专项国拨经费）的过程中，利用本人担任建议课题技术责任人、课题总负责人并负责课题申报、预决算编制、课题技术支持单位确定以及任务合同书的签订、对中央财政投入的专项科研经费的总体把握、分配管理、拨付的职务便利，将陈英旭个人控制的、被夸大科研力量和人员结构的高博公司和波易公司列为建议课题技术支持单位（即课题外协单位），并将自己辅导的博士研究生、硕士研究生胡某、田某、王某甲、杨某甲等人作为高博公司、波易公司的职员列为课题的主要参与人员，且从优确保高博公司在所参与的第四子课题“畜禽水产养殖业循环经济关键技术与区域污染控制示范”下“养殖废水高效低耗处理技术与示范”中享有国拨经费600万元，波易公司作为该子课题下“畜禽水产养殖区域循环经济关键技术与水污染控制技术集成示范”中享有国拨经费600万元，波易公司在所参与的第十子课题“农业面源污染控制与管理技术综合集成示范”下“县域面源污染控制欲信息管理技术集成示范”中享有国拨经费320万元。之后，被告人陈英旭授意为其工作的博士生杨某甲、王某甲、梁某等人陆续以开具虚假发票、编制虚假合同、编制虚假账目、错误列支等手段，将高博公司和波易公司账上以及浙江工业大学账上的国拨经费9454975元冲账套取，用于高博公司的增资以及提现等。

法院认为，被告人陈英旭身为国有事业单位中从事公务的人员，利用国家科技重大专项苕溪课题总负责人的职务便利，采用编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目等手段，将国拨科研经费900余万元冲账套取，为己所控，其行为已构成贪污罪。

案例二，刘兆平案。山东大学系国有事业单位，所属实验动物中心系该大学副处级单位，被告人刘兆平自2002年9月任实验动物中心主任。2003年11月3日，山东大学成立山东大学新药评价中心（以下简称药评中心），刘兆平任副主任，主持该中心的工作，负责该中心日常行政管理、科研经费的支出，试剂耗材及设备采购、合同制工人工资的发放等相关费用报销的签字审核等全面工作。2009年3月至2012年3月，被告人刘兆平在担任药评中心副主任及科研项目负责人期间，利用职务上的便利，单独或指使被告人张春光、尹志圣，采取虚开发票的方式，多次套取山东大学公款共计9211970元。

法院认为，刘兆平利用职务上的便利，采取虚开发票报销的方式套取山东大学公款，用于支付其个人公司的工程款及设备款，其行为已构成贪污罪。

案例三，张立新案。遥感科学国家重点实验室系北京师范大学与中国科学院遥感应用研究所联合成立，被告人张立新系北京师范大学地理学与遥感科学学院教授，兼遥感科学国家重点实验室副主任，负责遥感科学国家重点实验室北京师范大学分部的全面工作。

2008年3月至2009年3月，被告人张立新利用负责科研实验的职务便利，以支付临时工劳务费的名义，先后分17次从北京师范大学骗领科研经费共计人民币25.5万元。上述钱款并未实际发放，均与其他实验报销款一同汇入张立新的民生银行个人账户，被用于日常消费。

2011年3月，被告人张立新利用负责无人飞艇遥感平台项目的职务便利，在向飞宇航空科技公司订购无人飞艇航空遥感平台时，与飞宇航空科技公司负责人串通，采用虚增合同价款，待货款到账后再由飞宇航空科技公司部分返还提现的方式，从中国科学院遥感应用研究所骗取科研专项经费人民币45万元。后张立新使用部分赃款购买起亚霸锐越野车1辆，并给付与其一同参与该项目的北京师范大学地理学与遥感科学学院副教授刘×人民币8万元。

法院认为，被告人张立新身为国有事业单位中从事公务的人员，利用负责科研项目，支配、使用科研经费的职务便利，采用虚列支出、虚增合同价款等方式骗取国家下拨的科研经费共计人民币70.5万元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。

通过上述三个案例，我们可以看出，科研项目带头人通常存在着利用开具虚假发票、虚列开支、虚增合同款、支付科研人员、临时人员劳务费、奖金等方式套取科研经费的行为。对此，司法裁判认为，上述行为均构成了贪污罪，其主要理由包括四点：第一，国家拨付的科研经费，属于贪污罪中的“公共财物”。第二，科研人员作为科研项目负责人，具有管理、拨付、分配、使用科研经费的职权，属于国有事业单位人员从事公务行为，符合贪污罪中“国家工作人员”要件。第三，涉案人员利用开具虚假发票、虚列开支、虚增合同款的方式套取国家拨付的科研经费，造成国家财产的损失，属于贪污罪中“窃取、骗取、套取”的非法手段。第四，科研人员利用掌管、分配科研经费的职务便利，将国家拨付的科研经费套取、骗取，符合贪污罪的“非法占有”要件。

科研人员违规套取科研经费是否构成贪污罪，司法实践中似乎毫无疑问，以上判决均给出了肯定的答案，但是刑法学理观点对此却不尽一致。中国人民大学教授肖中华认为，科研人员违规套取科研经费不构成贪污罪，理由有两点：一是，科研人员从事科研活动，并非从事公务,因而不属于国家工作人员。科研人员从事科学研究，没有代表国家进行行政管理，对公共财物也没有主管、管理、经手的职务便利。二是，科研经费是国家有关部门提供给科研人员的、用于“购买”科研人员智力成果（科研成果）及补助相关支出的费用。即便科研人员采取不正当手段套取科研经费，只要科研人员真实地从事了科研活动，便不属于侵害国家财产的行为。

与之相反，南京大学教授孙国祥认为，行为性质不能超越现行刑法的规范判断，套取并占有科研经费的行为不能排除贪污罪的成立。其理由主要有两点：一是，科研人员在从事科研经费的使用时，要进行经费的申领和核销，其申领和核销活动是学校科研经费公款管理的一个重要环节，属于典型的经手“公共财物”的行为，应属于公务活动，因此科研人员能够成为贪污罪中的国家工作人员；二是，贪污罪“职务之便”表现为与公共财物的管理有关，包括利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。科研人员具备这样的“职务之便”，因为科研人员具有对科研经费的主管权和经手权。

可以看出，两种观点的对立在于科研人员是否从事公务。如何理解“从事公务”，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》曾经做出规定：“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。1999年最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将贪污罪中利用职务上的便利界定为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。

由此可见，公务不局限于国有财产的管理，还包括经手。因此，科研人员是否从事公务，取决于科研人员是否存在管理、经手公共财物的权力及方便条件。国家相关部门将科研经费拨付到科研人员所在科研机构项下后，在科研经费支取之前，科研人员很难有经手科研经费的条件，但是科研经费经申领、核销之后，科研人员便存在经手、管理科研经费的便利条件即权力，负责分配、使用、控制。所以，我们认为，科研人员经手科研经费同样可以认定为贪污罪所要求的“从事公务”。科研项目经过立项，国家向科研机构纵向拨付经费之后，科研人员在申领、支取的过程中故意将科研经费占为己有的，应当以贪污罪追究其刑事责任。

2016年7月最高人民检察院印发了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》，其中明确规定：“要区分突破现有规章制度，按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限”。显然，科研人员可以成为贪污罪规制的对象，但是必须要指出，司法实践需严格区分违规套取科研经费与贪污科研经费。

众所周知，科研经费管理、分配、使用中存在诸多问题，譬如：科研存在不确定性，预算编制无法做到严丝合缝。随着项目的推进，技术方案、技术路线会发生变化，耗材、设备采购也会发生变动；科研经费报销项目规定过于严格，有些费用无法下账；科研经费下发不及时，科研经费使用不确定，科研人员垫资后报销不及时；科研人员劳务费、报酬需要激励。科研人员为了科研项目的顺利开展，不当套取科研经费的，自套取之日便遭遇了“贪污”魔咒，因为套取意味着国家财产的失控。此外，科研经费的获取包括纵向与横向，纵向经费来源于国家、横向经费来源于市场，但经费需由科研机构代管，科研人员为获取横向经费，有时会通过更加灵活的方式同市场委托方签署合同，这都为涉嫌贪污隐患埋下了伏笔，因为司法人员通常看到“假”合同就会习惯性地想到套取、侵吞国家财产。

如上所述，科研经费在使用、分配中存在诸多障碍，科研人员采取编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目等手段套取科研经费已变得司空见惯。既然如此，违规套取科研经费与贪污行为必然具有根本的区别：灵活使用科研经费还是将科研经费非法占为己有，或侵吞、或私分。因此，司法实务应注意区分科研人员不当套取科研经费违规与贪污，严肃审查科研人员是否具有非法占有目的。

通过观察以往的案例我们发现，在科研人员涉嫌的贪污案中，辩护律师通常会指出科研人员虽有套取之行为，却无非法占有之目的，套取的科研经费仍旧用于科研项目。可是司法裁判均给予了否定，裁判者认为“辩方提出的意见缺乏证据支持，不予采纳”。我们以为，科研人员是否构成贪污罪，司法不应过于进行形式审核，相反，裁判者需具体判断科研人员的智力投入、绩效考核以及科研成果如何。我们知道，科研项目经过申请、考核、预算之后，国家相关部门才会通过决算下拨科研经费。显然，这种纵向下拨科研经费不是随意而为，而是国家看中了科研的效果，考虑到科研创新之必要，为鼓励科研人员智力投入而给予的消耗费用，如此来看，科研经费的性质实际上就是一种科研对价、科研消耗以及科研报酬。

2016年7月，中办、国办印发的《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》从简化预算、经费比重、开支范围、科目设置等方面提出了一系列解绑+激励措施。2017年7月13日，为了加大对科研人员的激励力度，山西省政府办公厅发布文件规定，取消绩效支出比例限制。可见，科研经费正在进一步松绑之中，与之相对，司法裁判也应更加慎重、善待科研人员，切实把握司法政策。科研过程只要一如既往、阶段性成果如期完成、科研成果顺利转化，科研项目承担单位自然不会遭受损失，贪污罪保护法益也就不会受到损害。换言之，贪污罪不应介入科研人员灵活使用科研经费的案件。

（作者单位：北京市炜衡律师事务所）