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编者按

大学生掏鸟案、赵春华非法持枪案、河南农民挖草获刑案，等等，近年来刑事案件频频进入公众视野，并引发激烈争议。

法治进行时，案例频发中。今年三月，深圳男子王鹏“因出售鹦鹉获刑五年”的案件一经报道，舆论一片哗然。

通过规范司法以教化公民知法守法？还是应当在法律允许的范围内考虑人情与伦理？

本期三人谈由“王鹏出售鹦鹉获罪案”展开，共同窥探刑事司法与人情伦理之间的“爱恨纠葛”。

案 情 回 顾

王鹏，80后，户籍地江西，在广东深圳打工。因涉嫌犯有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2016年6月15日被逮捕。

经一审法院查明，王鹏出售了两只小金太阳鹦鹉，且在住处饲养有45只鹦鹉，已构成非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪，依据《中华人民共和国刑法》的有关规定，判处有期徒刑五年、并处罚金人民币三千元。

专 家 说 法

      “鹦鹉案”被徐昕教授评论为继“掏鸟案”“天津仿真枪案”等之后的又一机械司法的典型。而“鹦鹉案”之所以能够在网络上引起广大公众的争议，矛盾点在于公众的一般认知与法律之间的冲突。本案则非常典型的凸显了违法性认识问题的复杂性和重要性。

法谚有云“不知法律不免责”，即使行为人不知道其行为本身的违法性，也不影响其犯罪行为的认定。

      但是，在具体的司法实践中，采取“违法性认识不要说”显然并不是最好的解决途径。在贯彻主客观相统一原则的基础上，不能完全抛弃对行为人本身“违法性认识”的考察。现有的刑法理论中，“违法性认识可能性说”较为合理。将违法性认识作为承当刑事责任的一个要素，违法性认识的程度也决定了行为人承当刑事责任的大小。在违法性认识可能性的判断上要坚持以行为人为判断基准，综合考虑行为人的社会地位、职业、家庭环境、经济状况等多种因素来判断其是否具有认识违法的现实可能。

      本案中，本案中被告人王鹏的行为从犯罪的构成要件角度来讲，完全符合非法出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪构成，这也是法院认定犯罪的重要依据。但是本案的重要争议点在于被告人王鹏在行为人是否具备相应的违法性认识。根据案情可知：

（1）事前状态。被告人王鹏购买鹦鹉时是出于喜爱，而并非出售的目的，并且期间对鹦鹉进行了很好的照料，付出了很多的时间和精力。

（2）经济状况。被告人王鹏及其妻子都有稳定工作，并且父母均有退休金，没有经济压力，并不具备想通过出售鹦鹉牟利的目的。

（3）行为动机。根据被告人妻子的说法，被告人王鹏之所以卖掉鹦鹉，是因为妻子和儿子都身患疾病，需要照顾，无暇看顾鹦鹉。

（4）市场环境。被告人王鹏有很多养鸟的朋友，说明周围有很多人都在养鸟，在这样的环境中，被告人不可能意识到自己的行为会触犯法律。  

      这些因素都说明了被告人王鹏不具备违法性认识，继而影响到其刑事责任的承担。本案中法院只是对案件的客观情况进行了处理，并未考虑到行为人主观的违法性认识因素，导致量刑畸重。

      近年，越来越多的案件得到社会的普遍关注，这既表明我们国家的司法越来越公开，也表明民众的法治意识不断增强。对每一起案件的关注都可谓一场法治公开课，能起到全民普法的效果。赵春华摆射击摊案、王力军收购玉米案、于欢刺死辱母者案等等，这些案件的讨论尚未平息，王鹏出售鹦鹉案又成为线上线下讨论的热点案件。

      王鹏，深圳80后市民，很喜爱鹦鹉，养殖50余只。网上说，这50余只鹦鹉是王鹏偶然得到一只雄鹦鹉后，又买了一只雌鹦鹉与之配对，繁殖得来的。后来，因经济窘迫，王鹏将养殖的鹦鹉卖了6只，其中两只是小金太阳鹦鹉（学名绿颊锥尾鹦鹉），另4只是玄凤鹦鹉。后事发，法院认定两只小金太阳鹦鹉属珍贵、濒危野生动物，于是以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处王鹏5年有期徒刑，并处罚金3000元。

      也难怪网民对判决颇有争议，在一般人看来，鹦鹉是非常常见的家养宠物，很多市民有养鹦鹉的习惯，也以逗鹦鹉学舌为乐。既然有人豢养，就难免有买有卖，怎么卖了两只鹦鹉就是犯罪了呢？而且还判的这么重？于是人们认为，法院判决不讲国情、甚至不讲人情。更有人将王鹏案与赵春华案、王立军案等联系起来，认为法官判案缺乏灵活性，司法太机械。

      那么深圳宝安区法院的判决真的是机械司法吗？王鹏果真很冤枉么？要回答此类问题，还要回到案件事实本身。王鹏贩卖的6只鹦鹉中，有两只是绿颊锥尾鹦鹉，俗称小金太阳鹦鹉，是《濒危野生动植物种国际贸易公约》中明确列举的珍贵、濒危野生动物，另外4只以及其他没有卖的45只鹦鹉也在《濒危野生动植物种国际贸易公约》之列。既然如此，法院认定王鹏的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，就是正当的。网名的普遍质疑是，王鹏卖的鹦鹉不是“野生”的，是他自己孵化繁殖的。对此，2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定：“‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”很明显，司法解释将驯养繁殖的野生动物也认定为野生动物。深圳宝安区法院只能、也必须按照最高人民法院的司法解释，严格司法。如果从这个意义上说，下级法院严格遵守最高人民法院的司法解释的规定，“机械”司法，也是其职责所在。也有人认为，王鹏及其家人压根不知道卖鹦鹉是犯法甚至犯罪的事，所以也不应当对其定罪。这一观点似是而非。在刑法上，“不知法不能免责”基本上是共识，除非其根本不可能有违法性认识的可能性。

法院对案件事实的定性正确，并不表明案件判决没有瑕疵。法院判决王鹏5年有期徒刑，并处罚金3000元，明显过重。

      第一，正如多数网民所认为的，王鹏出售鹦鹉并非为了牟利，而是一时经济拮据，这与以贩卖鹦鹉等野生动物牟利的人的主观恶性明显不同。这是量刑时应当考虑的酌定情节。

      第二，虽然司法解释认为，驯养繁殖的野生动物也属于法定的野生动物，但是根据一般社会观念，驯养繁殖的野生动物毕竟与猎捕的野生动物不同，出售这种野生动物与出售猎捕的野生动物的社会危害性也有差别。

      第三，法院只认定两只鹦鹉是珍贵、濒危野生动物，远没有达到情节严重的法定刑升格标准，应当在第一档次法定刑幅度内量刑。而按照一般量刑原则，基准刑应当是法定刑中等偏下，然后再在此基础上考虑从重或从轻情节，适当调整量刑幅度。而王鹏并没有其他从重量刑情节，除非是法院认为他还有45只鹦鹉待售。

      第四，法院认为王鹏家中还有45只鹦鹉没有出售，是犯罪未遂，这是明显不当的。那45只鹦鹉是王鹏孵化繁殖所得，没有任何证据证明要出售。不能因为已经卖了6只鹦鹉，就推定另外45只鹦鹉也要出售。即使说王鹏孵化繁殖鹦鹉是为了出售，也只能是犯罪预备，而非未遂，因为认定犯罪未遂，必须是已经着手实施实行行为，如找好买家，或拿到市场上叫卖。

      第五，虽说不知法不能免责，但完全可以据以减轻责任。

      王鹏出售鹦鹉案，我个人从两个方面谈谈自己的看法。

第一，定罪是否准确。

      王鹏案一审法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判刑，笔者认为定罪是准确的。有学者认为王鹏不知该鹦鹉是保护动物，不应当定罪。但笔者认为在本案中不应认定王鹏不知该鹦鹉是保护动物。王鹏和辩护人以及王鹏的妻子发表的内容中可以看出，王鹏以拾取一只不知名鹦鹉然后自学饲养，并购买一只配对生育，以此来说明和论证自己是爱护鸟类的并且不知该鹦鹉是保护动物。这样的说辞更能证明王鹏明知该鹦鹉系保护范围。王鹏能自学养殖该鹦鹉并生育繁殖多只，在如今发达网络世界，王鹏是不可能不明知该鹦鹉的习性、种类以及是否是保护动物。从而判决王鹏构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪是准确的。

第二，量刑是否准确。

      笔者认为本案的量刑依据有不妥之处。一审法院给出五年的有期徒刑，从《刑法》的规定看，人民法院在定罪准确的情况一下，在法定刑期内的量刑是法官的自由裁量权，无论是顶格判决还是按照法定刑的最低刑期判决，法官都会衡量整个案件情况，如被告人的认罪、犯罪的数额、犯罪的情节综合作出判断，本案公布的案件信息过少，笔者从执业经验认为，该量刑结果是没有错的。但笔者认为一审法院在认定查获的剩余鸟类认定为犯罪未遂有不妥之处。笔者认为就算王鹏以出售为目的进行养殖、繁育该保护鹦鹉，这个养殖、繁育的行为应当属于犯罪预备，因为尚未着手实施出售这一犯罪行为，达不到未遂的程度。

      综上，笔者认为法定犯是通过立法的形式对特定行为予以禁止，这种禁止行为应当多有社会引导性，在没有特别严重的情节下，应尽量从轻处罚。本案王鹏已经上诉，望二审法院结合本案的具体情节作出公平的裁判结果。

审编 ： 付翔宇 、游大宇

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