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导读

    反诉是指本案被告向本案原告提起的独立之诉，旨在通过一场诉讼活动、解决两个诉，实现诉讼经济，规避矛盾裁判。

    但是，在我国当前司法实践中，反诉制度的适用并不不理想，这不仅表现在启动难，同时也表现为审理难、解决难。

    本公众号曾在往期反诉相关裁判规则最高法院：关于反诉处理问题的若干裁判规则丨中国司法案例研究中心。本期邀请学术界与实务界的几位专家学者，就反诉制度的构建与发展阐述观点与见解。

刘学在

武汉大学法学院教授、博士生导师

一、第二审中提出反诉的问题

（一）《民诉司法解释》328条之间的逻辑矛盾

《民诉解释》第328条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。然而，第二款同时规定，双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

这就出现了司法解释内部逻辑矛盾的问题，给司法审判制造实践难题。

（二）完善措施建议

1，尊重当事人的程序选择权。

作为诉讼主体与诉讼活动的推动者，在二审中处理反诉问题，应当充分尊重当事人的程序选择权。

2，以当事人的合意适用为主，例外规定为辅

在当事人就二审反诉问题作出选择时，可以考虑以双方当事人的合意适用为主要方式，另外，辅以例外规定以适应更多情形。为此，有三种模式可供选择：

（1）当事人合意模式

（2）以当事人合意模式为主，法院主动适用为辅

（3）以当事人合意模式为主，例外规定为辅

二、反诉当事人的扩张

《民诉解释》第233条第一款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。这是对反诉当事人的范围作出的限定，其间存在有诸多问题。

（一）严格限定反诉当事人的范围之弊端

1，违背诉讼经济原则且容易造成裁判矛盾

举例说明：甲、乙二人驾车发生交通事故，双方互有人身损害、财产损失，甲起诉乙，请求赔偿，乙则反诉甲及其投保的保险公司，请求赔偿。在该案例中，保险公司的诉讼地位则成为难题——不属于“本案当事人的范围”

2，未能保障反诉的独立性之地位

将反诉当事人的范围严格现定于本诉之范围，这在一定程度上忽视了反诉之独立性、作为独立之诉的地位。

3，与共同诉讼制度及实体法的相关规定相冲突

（1）与必要共同诉讼制度的不协调

根据《民事诉讼法》第132条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。而根据《民诉解释》第七十三条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

那么，如果本诉被告所提起的反诉为必要共同诉讼，例如需将本诉原告和第三人作为反诉的必要共同诉讼人，如何处理？

举例说明：甲、乙二人驾车发生交通事故，双方互有人身损害、财产损失，甲起诉乙，请求赔偿，乙则反诉甲及其投保的保险公司，请求赔偿。

根据《交通事故案件解释》第25条之规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。

人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。

如此一来，这就与反诉的“当事人限于本诉当事人的范围”相矛盾，追加？还是不追加？这是一个问题。

（2）与相关实体法规定的不协调

举例说明：甲的客车挂靠于A公司下经营，甲驾车经过某红绿灯路口时，乙违反交通规则闯红灯通行，甲为了避让乙而导致甲的车辆撞到路边障碍物而受损，同时乙也因此而受伤，甲诉乙，请求损害赔偿，乙则反诉甲及A公司，请求损害赔偿。

根据《交通事故案件解释》第3条之规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

《民诉解释》54条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

如上述两种情形下，反诉当事人之不在其列与必要共同诉讼之必须参加则形成矛盾。

4， 缺乏既判力主观范围之扩张规则，致使无法解决判决对必要共同诉讼人的效力问题

（1）大陆法系之必要共同诉讼梳理

从大陆法系国家和地区对反诉制度的规定看，要求反诉的标的与本诉的标的或其防御方法之间有牵连关系，且反诉与本诉需适用同种之诉讼程序，从而在诉讼审理中可以相互利用当事人所提出的各种诉讼资料，这样不仅符合前述诉讼经济原则的要求，而且可以防止矛盾裁判的发生。如果对反诉当事人的范围予以严格限制，禁止本诉被告将本诉原告及第三人合并为反诉被告而提起反诉，则会使其与本诉当事人之外的利害关系人之间的纠纷只能另行起诉，而另诉和分别审理难免产生不同的裁判结果，从而造成裁判之间的矛盾，使纠纷得不到实质性的统一解决。

（2）既判力主观范围之扩张

扩张反诉的当事人与不扩张，具有相同的法律后果。在大陆法系中，必要共同诉讼是指诉讼标的对于共同诉讼人全体，必须合一确定的共同诉讼。所谓诉讼标的对于共同诉讼人全体，必须合一确定，是指须将多数的共同诉讼人视为一体，不得分为数人处理，法院就该诉讼，不得分别裁判，不得为彼此相异的裁判，必须同胜同败，共同进行，共同停止者而言。必要共同诉讼一般可分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种类型，前者是指诉讼标的对于共同诉讼人必须合一确定，并且共同诉讼人必须一同起诉或者一同被诉，当事人始为适格，否则，当事人即为不适格;后者是指诉讼标的对于数人必须合一确定，但该数人不是必须一同起诉或者一同被诉，仅其中一人起诉或被诉时，当事人亦为适格，但法院判决的效力也及于未一同起诉或被诉的其他人。类似的必要共同诉讼与固有的必要共同诉讼在既判力的主观范围方面是一致的，只是不要求必须一同起诉或被诉。因此，就必要共同诉讼而言，存在着既判力主观范围之扩张规则的适用，即仅部分原告起诉时，判决效力也及于其他与原告就该诉讼标的必须合一确定之人;仅部分被告被诉时，判决效力也及于其他与被告就该诉讼标的必须合一确定之人。

（3）我国：既判力理论和规则极不完善

在我国，既判力理论和规则极不完善。立法上没有“既判力”这一概念，更没有对“既判力相对性原则”以及特定情形下“既判力主观范围的扩张”等问题作出明确规定。对于必要的共同诉讼的处理，我国采取的是应当追加当事人(即追加必要共同诉讼人)的方式处理，即必须共同进行诉讼的原告或者被告没有参加诉讼的，人民法院应当追加其为共同原告或者共同被告，而不是采取既判力主观范围之扩张规则进行处理。无论是本诉还是反诉，对于未列为原告或者被告的“就诉讼标的必须合一确定之人”，如果没有采取追加当事人的方式追加该人为共同原告或共同被告，则由于既判力主观范围之扩张规则的阙如，无法得出判决效力扩张于该第三人之结果。这样一来，《民诉解释》第233 条将反诉的当事人严格限定于本诉的当事人，在实践中就无法解决反诉判决对于未列为反诉之共同被告的“就诉讼标的必须合一确定之人”的效力问题;只有将这类主体直接列为反诉的当事人或者追加为反诉的当事人，才能统一解决判决对必要共同诉讼人的效力问题。另外，我国民事诉讼立法和实践中所理解的“必要的共同诉讼”，在范围上较之大陆法系的理解更为宽泛，也就是说，我国所理解的“必要的共同诉讼”中的很多类型，在大陆法系中并不属于必要的共同诉讼，而是属于普通的共同诉讼。这样一来，大陆法系民事诉讼中针对必要的共同诉讼人之既判力主观范围的扩张理论，也不太适合套用来处理我国的必要共同诉讼的所有类型，而就反诉制度而言，最为合理和可行的方案则是在一定条件下允许反诉当事人的扩张，即允许本诉被告将本诉原告和第三人作为共同被告提起反诉，或者由本诉被告与第三人作为反诉共同原告对本诉原告提起反诉。

（二）反诉当事人的扩张之举例

1，交通事故损害赔偿案件

示例一：甲、乙二人驾车发生交通事故，双方互有人身损害、财产损失，甲起诉乙，请求赔偿，乙则反诉甲及其投保的保险公司，请求赔偿。

示例二：甲的客车挂靠于A公司下经营，甲驾车经过某红绿灯路口时，乙违反交通规则闯红灯通行，甲为了避让乙而导致甲的车辆撞到路边障碍物而严重受损，同时乙也因此而受伤，甲诉乙，请求损害赔偿，乙则反诉甲及A公司，请求损害赔偿。

 2，合同欺诈案件

示例三：甲依买卖关系诉请乙支付价金，乙主张该买卖系受甲及第三人（丙）欺诈而订立，除撤销该买卖行为外，并对于甲、丙提起反诉，请求损害赔偿。

3，共同侵权案件

示例四：甲、乙因故而发生争吵和厮打，甲诉乙，请求人身损害赔偿；乙反诉甲和丙，认为甲、丙共同对自己实施了人身伤害行为，请求判令甲、丙对自己的损害承担连带责任

示例五：甲、乙互有人身伤害行为，甲诉乙，请求赔偿；乙反诉甲和丙，认为甲对自己有人身伤害行为，丙对甲有教唆、帮助行为。

 4，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害案件

示例六：甲、乙发生纠纷而互殴，甲为未满18周岁的未成年人，甲起诉乙，请求损害赔偿；乙反诉甲及其法定代理人，请求损害赔偿。

 5，涉及担保的合同纠纷案件

示例七：甲（卖方）诉请乙（买方）支付拖欠的货款，乙反诉甲以及为甲的货物质量承担保证责任的丙，请求其承担违约责任，认为甲的货物质量不符合约定而构成违约，且丙应当承担保证责任。

 6，涉及公司分立的案件

示例八：甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，后来甲公司依法分立为甲公司和丙公司，合同履行中双方发生纠纷，甲公司诉请乙公司承担违约责任，乙公司则对甲公司和丙公司提起反诉，请求其承担违约责任。

（三）反诉当事人的扩张之条件

本诉被告以本诉原告和第三人作为反诉共同被告而提起反诉，应当满足下列条件：

1.属于必要共同诉讼人的关系

2.反诉当事人的扩张应在法庭辩论终结前为之

3.是否须经过反诉被告的同意，须区分一、二审而有所不同

张嘉军

郑州大学法学院教授、博士生导师

反诉是指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。反诉的目的在于抵消、吞并、排斥本诉原告的诉讼请求，使本诉原告的诉讼请求部分或全部失去作用。被告正是基于这一目的，在诉讼中极易提起反诉。但是这一制度在司法实践的应用中却存在如下问题：

第一，部分法官对当事人提起反诉较为反感和抵触

在正在进行的诉讼中，一旦被告方提起反诉，法官基于诉讼审限以及防止诉讼的复杂性考虑，往往拒绝当事人提起反诉，而是让当事人另行起诉。当事人为此与法官发生争执。

第二，部分法官对于反诉的适用条件认识不到位

反诉在适用条件上除具备诉讼提起的要件之外，还需要反诉与本诉之间具有牵连关系。但是至于何谓牵连关系，大家在认识呈在一定的分歧和不同认识。这就导致了司法实践中，当事人提起反诉时，有些法官认为该反诉与本诉之间并不存在牵连关系，而拒绝当事人的反诉。为防止反诉在适用上出现偏差，根治司法实践中反诉在适用上较为随意和混乱的局面，最高人民法院在2015年发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下称“解释”）中明确规定了反诉适用的实质条件，即对反诉与本诉之间的牵连关系予以明确规定。该“解释”第233条第三款规定 ：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”基于此可知，反诉在提起时，需要与本诉的诉讼请求要么基于相同法律关系，要么基于相同事实，要么二者诉讼请求之间具有因果关系，否则所提起的“反诉”不适格，法院也不受理。尽管该“解释”对于本诉与反诉之间的关系有明确规定，但是在适用中，还是有不少法官对此认识不到位、把握不当。经常出现当事人提起反诉时，而法官却认为当事人提起反诉的诉讼请求与本诉诉讼请求不是同一法律关系，而拒绝当事人反诉，让当事人另行起诉。

第三，部分法官与当事人在反诉能否扩张上存在分歧

在一个案件中，被告提起反诉，法官认为反诉诉讼请求与本诉诉讼请求二者之间不是同一法律关系，拒绝被告反诉，让其另行起诉。被告在与法官几经交涉后，法官好不容易同意被告反诉后，又认为被告反诉中所列第三人不当，要求被告变更。被告与法官再起争执。其实为了防止在反诉适用中，对于反诉当事人能否扩张问题上发生分歧，2015年的“解释”对此有明确规定，该“解释”第233条第一款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”依此规定，反诉的当事人与本诉当事人仅能是一一对应关系，反诉的当事人并不能扩张。由此规定来看，上述案件中法官不允许被告在反诉中增加第三人的做法并无不当。但是我国对反诉当事人扩张问题上采取绝对不允许扩张的态度，尽管一定程度可以防止诉讼的复杂化，有助于诉讼的快速解决。但是这一绝对态度也导致一些案件在解决上出现困境。至于出现哪些困境，刚才刘学在教授已经进行详细讲解，这里我就不再多谈。其实本人很早以前曾在《安徽大学学报》（“扩张与限制:试析两大法系两种不同反诉观——兼论我国反诉制度的未来走势”2005年第2期）上发文指出我国也应当在反诉当事人上允许适度扩张，这样才能解决司法实践中绝对不允许扩张导致的一些实践困境。

宋汉林

郑州大学法学院博士后 安阳师范学院法学院副院长

司法实践中，反诉制度的司法适用还存在一些问题，应视案件情况分别处理：

一，关于反诉案件的管辖权问题

一般情况下，本诉与反诉属于同一法院管辖时，受理本诉的法院当然取得反诉案件管辖权，但当反诉案件不属于本诉管辖法院管辖时，本诉受案法院能否管辖，实践中容易发生争议。《民诉法解释》第二百三十三条第三款仅对反诉属于其他法院专属管辖的反诉案件做出了排除性规定，但对于本诉与反诉有牵连关系，但反诉案件本不属于受理本诉的法院管辖时能否由本诉法院管辖反诉案件，民诉法和司法解释并无明示，对于在级别管辖上不属于本诉受案法院管辖的反诉案件，本诉受案法院能否受理，亦无明示，实践中也会发生争议。但从司法解释的本意分析，司法实践中，若涉及本诉与反诉有牵连关系，且反诉案件本不属于本诉受案法院管辖的，一般应认定为对反诉具有管辖权；对于违反专属管辖的反诉案件，应裁定不予受理；对于违反级别管辖的反诉案件，不应绝对排除管辖，应结合管辖权转移的规定，区分情况确定是否受理，若反诉案件管辖法院级别低于本诉受案法院级别，可按照管辖权上移由受理本诉的上一级法院合并管辖，若反诉案件管辖法院级别高于本诉受案法院级别，则不应合并，可告知当事人另行提起诉讼。

二，关于反诉主体的界定问题

按照民诉法的规定，只有本诉原告才能作为反诉被告，但实践中容易出现反诉原告另行起诉时，被告不限于本诉原告的情形，在本诉原告及其他主体对本诉被告承担连带责任的情况下，仅有部分本诉原告起诉，被告可对起诉的原告提起反诉，反诉被告适格应无异议，但本诉被告提起反诉时，在实体上对反诉原告承担连带责任而又未对反诉原告提起诉讼的其他连带责任承担者，反诉原告能否将该部分主体列为反诉被告，民诉法和司法解释并无明示。从起诉要件看，只要反诉原告提出了请求，就应当列该部分主体为反诉被告，至于实体上是否判决该部分主体承担责任，则并不影响反诉的主体适格。

三，关于反诉与本诉程序适用问题

一般情况下，受理反诉案件，必须要求反诉与本诉适用同一程序，否则反诉案件不能受理。但司法实践中，当事人和法院容易因此发生争议。具体适用时，应当区分情况：①若本诉属于普通程序，反诉属于简易程序，则反诉与本诉合并审理不会剥夺或限制反诉主体的程序保障权，此时，受理反诉案件应不违法；②若本诉应适用简易程序处理，但反诉依法应适用普通程序，则反诉与本诉不应合并审理，对于反诉，应以不受理为宜，而应告知当事人另行起诉。

马斌

河南天欣律师事务所主任

反诉制度至少存在有以下问题：对反诉与本诉的关联性认识不一、对反诉的时效认识不一、对反诉案件的管辖认识不一等，这相应地导致在司法实践中，承办法官遇见反诉事宜，则尽可能劝导当事人另诉。

一，立法矛盾导致反诉程序无法启动

以交通事故纠纷案件为例，被告提出反诉根据现行法律规定仅能在本诉当事人范围内提出反诉。但根据《交通事故案件解释》，被告应当列明交强险和商业险的承保单位。这样就导致反诉无法进行。但由于涉及的管辖法院不同审结案件的时间不同从而无法一次性从根本解决。此类案件又无法从本诉原告应当支付本诉被告的金额中进行抵减，就会出现先提起诉讼的当事人在执行中得到了本不应当归属于自己的赔偿。

二，司法实践障碍导致反诉程序无法启动

目前基层法院由于“案多人少”的因素，本身审理本诉就需要占用承办法官大量时间，如果再有反诉程序启动，本相对简单的案件就会变之复杂，部分一线法官以对反诉理解不同将当事人推至本诉之外。

三，对反诉的误读导致反诉程序滥用

以离婚纠纷案件为例，离婚诉讼是特殊的诉的合并，是一种复合诉讼，离婚诉讼中涵盖了婚姻关系、子女抚养、财产分割、损害赔偿等问题。笔者认为离婚纠纷案件原被告均可在审理过程中提出子女抚养、财产分割等请求，该问题是离婚案件在当事人的申请下需要查明和裁判的，这种情况下是无需反诉。但很多法官认为没有诉请就没有裁判，被告提出的新问题不是诉讼，是答辩。实践中导致由此原因的法院是对形成之诉和给付之诉的区别没有搞清楚。从而在不同的法院或者同一法院针对被告提出财产分割的请求是否启动反诉程序做法不一。

综上，笔者认为，以诉讼效益为基础的反诉支付，应当扩大反诉当事人范围；扩大同一诉仅能提起反诉等。因反诉其中的一个目的是抵消、吞并、排斥本诉原告提出的诉讼请求。我国《民诉法》对合并审理也有相应的规定，扩大反诉的适用范围可以从形式的合并审理变成实质的合并审理。

蒋军堂

北京盈科（郑州）律师事务所主任

一、反诉在司法实践中存在的问题

司法实践中，对于是否构成反诉，一般不难界定，但多数法院一般不愿意对反诉给予立案。主要原因如下：

（一）本反诉合理审理，可能会造成审理期限超期

根据相关规定，反诉一旦立案，本反诉需要合并审理。而且反诉应在举证期限届满前提出，但很多时候，当事人在开庭过程中提出反诉的，法官也予以认可。对于提出反诉的，法院需要另行通知送达有关文书，并另行给予举证期限，另定开庭日期等，这样极易造成审理期限的延误。因此，承办法官担心案件超期，一般不愿意受理反诉立案。

（二）本反诉合并审理，易增加承办法官的工作量

若立反诉案，承办法官工作量增加将近一倍，但在法院内部，本反诉合并审理的案件，仍然只能计算一个案件工作量，这样不易提高承办法官的积极性。

二、反诉适用刍议

（一）诉讼经济角度看，应放大反诉立案的“口子”：在实践中只要构成反诉，且本诉受理法院对反诉具有管辖权的，均应当予以立案；

（二）绩效考核角度看，应合理确定反诉审理的绩效：从法院的角度来看，本反诉合并审理，应当按照两个案件来考核承办法官的工作量，提高承办法官办理本反诉合并案件的积极性，提高法院对反诉立案的积极性。

（三）程序正义角度看，法院应当作出突破：法院应敢于突破“重实体，轻程序”的传统审判理念，坚持程序正义。应严格依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对于没有在规定期限内提起反诉的案件，坚决让其另行起诉。这样才能有效节约司法资源和维护司法权威。

本期审编：游大宇 付翔宇

推 送 要 旨

1、最高人民法院和各高级人民法院裁判文书中具有典型意义的实体性与程序性裁判规则

2、最高人民法院和各高级人民法院发布的指导性案例和参考性案例

3、中外具有典型性和新颖性的裁判案例

4、中外判例或案例研究的理论与实践

5、中心主办或成员参加的研讨会以及实践调查信息

顾问单位：河 南 天 欣 律 师 事 务 所

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