作者/奥豆比，清华大学法学学士，刑法学硕士，现就职于京都律师事务所。

转载自/刑法学加

疫苗案有多少种理论可能？

 本文的核心内容： 

第一，并非只要药品含量不符就属于劣药，当药品中有效成分的含量严重不足以至于无效时，也有解释成为假药的空间；

第二，不管构成哪个罪名，只要追求重刑，都绕不开因果关系的证明；

第三，生产、销售劣药罪同样存在未遂形态，即便证明不了因果关系，也可以构成本罪；

第四，假如真的证明不了因果关系，最重的罪也不是以危险方法危害公共安全，而是生产、销售伪劣产品罪。

第五，罪重自然有罪重的要求，罪轻也有罪轻的道理，要构成重罪，要求也就更高。

第六，同一个行为完全可能同时构成多个罪名，不能仅以行为人的主观目的为根据来选择罪名。

一、一个长长的前言

7月29日，长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生董事长高俊芳等18名犯罪嫌疑人提请逮捕。

消息一经传出，网上一片沸腾，表示罪名太轻，证明难度也大，应当改以其他更重的罪名定性，比如以危险方法危害公共安全罪，甚至故意杀人罪；还有人建议对生产、销售劣药罪规定死刑，从而保留对这些人畜追求极刑的可能。从这些反应中足见假疫苗的危害之深之广。

说实话，在看到生产、销售劣药罪这个罪名的时候，我还是有一丝高兴的，因为这至少是个故意犯罪。

在此之前，有朋友和我交流，问我觉得应该定何罪？我对此不太乐观，觉得很可能最后被定一个过失犯罪，因为要证明单位故意犯罪，需要证明存在单位的集体决策，而谁又会留下集体讨论造假的证据呢，尤其是对规模庞大的公司而言？相反，更可预见的操作模式就是找替罪羊，称对造假一事并不知情，是底下人违规操作造成的，因此仅有监管过失。

之前从新闻中看到公安搜查和还原了一些被毁损的电子资料，然后看到了这个罪名，我想至少故意犯罪这一点的证据，应该是有些眉目吧。

需要注意的是，此次定性只是公安提请批捕时选择的罪名，并不代表最终的定性，实践中公安以此罪名提起批捕、检察院以彼罪名提起公诉，而法院又以其他罪名论处，这样的情况并不鲜见。公安以什么罪名提起批捕，除了认识上的分歧以外，还和掌握的证据程度相关。

由于本案还没有最终定性，大家伙儿的讨论都还是有意义的，没准还能影响到最终的判决。所以我也插几句嘴，说说自己的一些看法。“以事实为根据，以法律为准绳”的说法我们都耳熟能详，但公安究竟查到了什么事实，我们并不知情，因此没法做到“以事实为根据”，而只能说说法律这根准绳究竟定在了哪里。

二、假药与劣药

对于本案“劣药”的定性，我并不惊讶，因为对法律的这种机械误读本就是很常见的。

刑法第141条和第142条规定，本法所称假药、劣药，依照药品管理法来认定。

药品管理法第48条规定，有下列情形之一的，为假药：

1.药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

2.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品，按假药论处：

1.国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

2.依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

3.变质的；

4.被污染的；

5.使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

6.所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

药品管理法第49条规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。

有下列情形之一的药品，按劣药论处：

1.未标明有效期或者更改有效期的；

2.不注明或者更改生产批号的；

3.超过有效期的；

4.直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；

5.擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；

6.其他不符合药品标准规定的。

先不说那些按照假药、劣药论处的情形，就说说正式的定义：药品管理法采取了一个很好记忆的方式，成份不符的是假药，含量不符的是劣药。

这个标准可以说非常好记，但也非常容易被误解。

之所以说对长春长生公司被定劣药这一点并不惊讶，是因为之前报出问题时，说的不是含有其他成份，而是药效不足，属于含量不符。既然成份是有的，按照法律字面意思，那就属于劣药。

必须指出来的是，这种误读是马克思主义哲学没有学好的表现，高中课本就讲过，量变会引起质变。药的含量不足，也要分不足的程度，当不足达到一定程度的时候，就会发生质变，此时含量不符和成份不符在效果上已经没什么两样。

当然有人说，法律就是这么规定的，只要有含量，哪怕只有0.0001，也只是含量不符。

这就是一种机械！任何用语的含义，都要受语境的限制。比如你朋友跟你说，我在你家门外，你高高兴兴去打开门，结果没看到人，问怎么没有人，你朋友笑嘻嘻地告诉你，哦，我在自己家里呢，但也是在你家“门外”呀！听起来好像也对，但这个时候恐怕你还是有打人的冲动吧，“门外”是“门外”，但此时不是该有的那个“门外”。

同样的道理，既然药品管理法区分了假药和劣药，从逻辑上来说，劣药就属于真药的范畴，只是药效差了点儿。既然如此，在理解“含量不符”时，就应该是在真药的范畴内来理解，“真药”是一个隐含的限制条件，就像前面例子中“可见范围”是“门外”的隐含限制条件。当成份含量少到已经不具备药效的时候，它就不再是劣药。

超出了劣药范畴，当然就是假药，要么属于非药品冒充药品，要么属于此种药品冒充彼种药品。认为“有时候劣药的危害比假药还重”，实际上这个时候很可能可以被评价假药。

如果这样来理解，长春长生公司的罪名究竟是生产、销售劣药，还是假药，就得再掂量掂量。

三、绕不开的因果关系

生产、销售劣药罪一出来就引起极大争议，一个主要理由是说，该罪入刑要求“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的”，根据药品案件司法解释，属于“对人体健康造成严重危害的”情形有：造成轻伤或重伤；造成轻度残疾或中度残疾；造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能的；其他对人体健康造成严重危害的情形。

如此一来，本罪属于结果犯，证明存在因果关系就成了必须；而实践中相关民事赔偿案件的因果关系都难以确定下来（以此而被免责），更别提刑事中的因果关系证明。

于是，就有观点主张定以危险方法危害公共安全罪，甚至定故意杀人罪。

但是，这样真的就可以绕着因果关系走了吗？

先说以危险方法危害公共安全罪，这个罪同样要证明因果关系。

刑法第114条规定了“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中“尚未造成严重后果的”，给人感觉是不需要造成严重结果，就可以构成本罪，但是，在没有造成结果时，量刑只是“三到十年”，也达不到追求重刑的目的。如果你要追求重刑，那就还得适用刑法第115条。

第115条规定，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”要适用这一条，还是得证明因果关系的存在，而且相比于生产、销售劣药罪，所要求的结果也更加严重。

还要注意的一个问题是，不是所有危害公共安全的行为都是“以危险方法危害公共安全”，不然哪里还有什么醉驾？要认定这里的“危险方法”，方法就和我们根据三个图形选出第四个图形是一样的，要求行为的危险性达到“放火、决水爆炸或者投毒”的程度，这种要求自然要比假药、劣药要高一些。并非所有的假药、劣药都能达到这种标准，可参考我的另外一篇文章《一则简评：浙江医生致5人染艾滋病获刑两年半，如何评价？》。

所以在这里有必要说明的是，罪重自然有罪重的要求，罪轻也有罪轻的道理。

再来说说故意杀人罪，要构成故意杀人罪，药品具有致人重伤的危险都是不够的，还必须有致人死亡的危险，因此对药品的危害性要求更高一些；而且要构成本罪，也是要求证明因果关系的，不然只能构成未遂，如果是未遂，刑罚自然也就降下来了。

可见，在不证明因果关系的时候，前述那些罪名也都只能认定未遂（大致可以说，其实第114条也是未遂形态），但是，难道生产、销售劣药罪不存在未遂吗？假如按照司法解释，造成严重结果是轻伤或者重伤，那么造成死亡结果就应当属于后果特别严重的形态，假如是致死未遂的话，同样可以认定是加重法定刑（十年以上、无期）的未遂，这样的话，刑期和前面的区别也不是很大。

还有一个更大的问题是，在证明不了因果关系的时候，真正重的并不是前面的任何一种情况，而是被忽略的刑法第149条。

第149条规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

刑法第140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

看到了吗？真正重的是这个条款。即便证明不了因果关系，单纯以生产、销售伪劣产品罪来定性，量刑最高也能到无期徒刑。而要到无期，销售金额达到两百万以上即可，赚了那么多钱的长春长生公司，还达不到这个标准？

这一部分写得有些长了，大家也可能被我绕晕了。因此我总结一下：

第一，不管构成哪个罪名，只要追求重刑，都绕不开因果关系的证明；

第二，生产、销售劣药罪同样存在未遂形态，即便证明不了因果关系，也可以构成本罪；

第三，假如真的证明不了因果关系，最重的罪也不是以危险方法危害公共安全，而是生产、销售伪劣产品罪。

第四，罪重自然有罪重的要求，罪轻也有罪轻的道理，要构成重罪，要求也就更高。

总结

四、因果关系怎么去证明？

前面已经说明，如果不定生产、销售伪劣产品罪，我们无论如何都绕不开因果关系的证明。

或许正是基于这个原因，长安新区公安分局在通告中这样写道，“7月23日以来，经长春市公安机关开展侦办工作，基本查明长春长生生物科技有限责任公司生产冻干人用狂犬病疫苗的涉嫌违法犯罪事实”。

之所以查清对象为狂犬病疫苗，是因为多数疫苗属于预防型的，接种后距离危害结果出现有很长一段时间（甚至可能一辈子都不会出现），这样的话，因果关系就难以认定。而狂犬病疫苗是在被狗咬后接种，假如无效的话，发病较快，这样的话，因果关系容易确定。

刑法中的因果关系，首先是一种条件关系，即“无A则无B”的关系，然后再加入一些价值的判断。

就药品和危害结果之间的因果关系，可能存在两种类型：

一种是积极危害型的，即药品本身有一定的危害性，然后可能再结合被害人自身的疾病等情况，共同导致了结果的发生；这种情况下，虽然似乎介入了被害人的特殊情况，甚至有人会辩解“即使药是真的也会发生危害结果”，但是，危害结果是具体到特定时空的结果，只要药品起到了加重或者加速结果发生的作用，就可以确定因果关系。

另一种是消极防御型的，即药品本应该发挥“解药”或“预防”的效果，结果由于药品无效，而导致危害结果仍然发生。这种情况下的因果关系就和不作为犯中的因果关系相似，即假如行为人做出了某种行为后，结果就很可能不发生，此时为“有A则可能无B”，被称之为“疑似的因果关系”。这种因果关系的判断，主要是一种经验性的判断（当然因果关系本身就是一种经验性的判断，只是不作为犯中，这种经验性表现得更明显），假设某种情况存在时，结果是否有很大可能避免。

疫苗通常就属于后一种因果关系，以狂犬病为例，虽然被害人最终因狂犬病而死，但是现在医学技术下，狂犬病基本上可以通过正确注射疫苗而完全避免，因此，死亡结果有很大可能被避免，此时就可以确定二者之间的因果关系。

当然，两种情况完全可以同时存在，比如疫苗不仅仅无效，而且还有毒，从而加速了被害人的死亡。

五、罪名的认定与选择

前面提到了可能存在多种罪名的选择，然后也说了，多种罪名都会存在因果关系的证明，这里再补充说一下相关罪名的认定与选择。

需要说明的是，一个行为，完全可能同时构成多个罪名，有时候这两个罪名可能毫无相干；而在确定罪名的时候，不能仅根据行为人的欲望和动机来选择罪名。

比如盗窃罪和故意杀人罪好像毫不相干，但是在特定例子中：甲的心脏病发作时，乙看到后，将甲的心脏病药偷走了，导致甲因未及时服药而死亡。

这个时候，乙除了构成盗窃罪，还构成故意杀人罪；或者说乙除了构成故意杀人罪，还构成盗窃罪。之所以补充后半句废话，是因为我们往往容易根据被告人的欲望和动机去定罪，比如认为这里乙就是为了置甲于死地，所以乙的行为仅构成故意杀人罪，从而忽略了盗窃罪的成立；或者相反。

药品案件也是一样，需要避免的一种观念是，认为药品公司的目的是为了牟利，所以仅构成市场经济类犯罪，而忽略了其他罪名的成立（比如以危险方法危害公共安全），毕竟有的人会把别人的生死作为自己牟利的手段。

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本文责编 ✎蒋浩天

本期编辑 ✎刘国伟