作者简介：王前鑫（女），上海政法学院刑事司法学院 2017级本科生，曾获得2019年国家奖学金。

✲ 本文相关信息来源于网络平台，仅供讨论参考。

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一、鲍某某涉嫌性侵案时间线

二、本案可能涉及的证据

1、犯罪嫌疑人鲍某某的供述与辩解（含鲍某某的书面回应，内容为：否认与女孩是养父女关系，称去年年初，他为女孩买了订婚戒指）

2、被害人陈述

3、电子数据（QQ聊天记录等）

鲍某某：可以证明是恋爱关系而非父女关系

被害人：QQ号系用鲍某某的身份信息注册，密码鲍某某已知，此前也经常登录用以检查，不排除鲍某某使用被害人的QQ号和自己对话

4、书证（涉案当事人的银行流水等财产明细、境内旅客住宿信息等）

5、证人证言

（1）虹丽（女孩母亲）称：因迷信产生了给女孩认个养父母冲灾的想法，通过qq跟某网站的中间人取得联系，并与鲍某某约定见面，谈妥将女儿送养给他，后鲍某某以养父身份带走了女孩。

（2）为虹丽和鲍某某牵线搭桥的中介的证言

（3）虹丽母女的邻居等人的证言。

（4）了解鲍某某和女孩相处状态的人的证言。

（5）女孩多次自杀现场的证人、救助医生的证言。

（6）鲍某某称他带女孩见过自己的父母，鲍某某父母的证言。

6、关于虹丽是女孩的生物学母亲的鉴定意见

7、与鲍某某供述或其提供的聊天记录截图内容相关的证据，比如：杰瑞集团是否有人能够证明鲍某某在购买烟台公寓前一直居住在公司里，一周出来一次（可能需要结合被害人所陈述的控告事实来判断）；又比如：鲍某某称女孩在2018年全年没有来过烟台，那么警方在侦查中能否找到女孩在2018年曾经到过烟台的证据；再比如：鲍某某称女孩手中有房卡，可以随意出入，还有家教老师来辅导，女孩可以随意去海边玩或是去图书馆看书，那么是否可以收集家教老师的证言或者是图书馆出入记录等证据。

8、其他与本案有关联性的证据

✲ 更为专业的侦查取证过程及结果需等待司法机关的调查结果

三、本案可能涉及的刑法问题

以下罪名根据后续侦查或涉及罪名竞合等法律规定的具体情况，相关人均可能构成无罪、一罪或数罪。

（一）对于犯罪嫌疑人鲍某某来说，可能涉及收买被拐卖的妇女、儿童罪，强奸罪，非法拘禁罪，虐待罪，故意伤害罪等

1、收买被拐卖的妇女、儿童罪

《中华人民共和国刑法》（下简称《刑法》）第二百四十一条规定：收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本罪要求行为人主观上是出于收买妇女（年满14周岁的妇女）、儿童（不满14周岁的儿童，包括男童和女童）的目的，而不具有先买再卖出的目的或事后产生了出卖目的，否则可能构成拐卖妇女、儿童罪。

并且，由于本罪的刑罚较轻，如果收买后又实施了强奸、非法拘禁等行为的应当数罪并罚。如果行为人先实施了教唆他人拐卖妇女、儿童，后又收买该妇女、儿童的，由于行为人实施了两个行为，也应当数罪并罚。

从民事的角度来看，根据《中华人民共和国收养法》第四、五、九、十五条之规定，鲍某某与女孩的收养关系显然是不成立的；从刑事的角度来看，本案引发的另一个爆点就是司法实践中存在的大量以“送养”为名实施“贩卖”、以“收养”为名实施“收买”、以“营养费”“感谢费”为名赚取“违法所得”的灰色产业链被爆出。但根据相关判例检索可知，并非所有的民间送养行为都应当以犯罪论处。通过查阅2019年至今（含2020年1件）以收买被拐卖的妇女、儿童罪为刑事案由的共计98件一审案件的判决书可知，各地法院对于“明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财”的“数额多少”往往认定不一，且全国范围内经济水平不均衡，有此需求的家庭也是基于各种原因，经济状况不一，往往难以像盗窃罪、诈骗罪那样形成一个较为统一的标准。然到底多少算“巨额”？司法实践中差异巨大，从一万元【（2019）皖1221刑初1008号：焦互有收买被拐卖妇女、儿童案】到数十万元【(2019)闽0402刑初355号：赖培槽、罗凤桥、叶美英等收买被拐卖的妇女、儿童案】不等。司法解释如此说明，我想是为了更加清楚的区分“送养”和“买卖”的差别，简单的以数额高低来判断，不仅曲解立法和司法原意，而且在实践中也难以适用。故除了从数额上进行判断以外，更重要的因素是判断到底是不是真正的“营养费”。比如如果送养方提出收取一定的费用，而收养方因价格谈不拢而与送养方讨价还价，最终因为双方经济等原因达成了较低的数额。实质上这已经将这个孩子当成了商品进行买卖，那么就不能单纯的以价格来判断其不构成犯罪。反之，如果因为送养方家境贫困，抚养困难，而收养方因经济条件较好，在送养方未主动索取时，就给予其较多的补偿费，也未必一定要构成犯罪或一定要施以较重的刑罚。具体到本案，公安机关可能就需要通过调查鲍某某、女孩母亲、以及双方的牵线人之间有无经济往来等情况，固定相关证据。

当然，从立法建议的角度来看，一方面，司法机关可能需要制定相应的司法解释，明确合理费用的判断标准，比如可以从地区经济情况、家庭经济情况确定营养费数额，再结合个案的成产费用、送养的次数等因素确定其主观目的，综合判断。另一方面，既然发现了网络送养灰色产业链的问题，那么就应当尽快明确其到底是黑是白，应当尽快完善《收养法》，将合法的民间送养行为纳入国家的法律监督之下，并同时加大对拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖的妇女儿童罪等相关犯罪的打击力度。

2、强奸罪

关于本罪大家讨论的已经很充沛了，我想主要是关于两方面的问题：

第一，双方究竟有无发生过性关系？

鲍某某对此始终不予回应，始终强调自己和女孩是恋爱关系。但作为一名“专业的法律人士”，其不应当不知道我国《收养法》的相关规定，相关媒体也曾披露截图，内容为鲍某某早就在网络上发布收养孩子的消息，对于他的这种回应，我认为至少是不符合常理的，女孩目前也对此表示否认。

第二，如果曾发生过性关系，是何时发生的性关系？

《刑法》第二百三十六条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

本案中，根据女孩的陈述，鲍某某是在其刚满14周岁时对其实施了性侵害。女孩母亲称，鲍某某带走女孩时是虚岁14岁，尚不满14周岁。而鲍某某在其给媒体的书面回应中称，当时女孩的母亲说的是“14多岁了”。显然不能直接引用第二款的内容入罪。这就引发了网民对于性承诺年龄的批判和什么是性同意内容的讨论。我想这是由于多重原因造成的，比如：我国传统性观念的影响；未成年人性教育体系不健全，表现为许多老师和家长都羞于启齿，在孩子问自己是从哪来的这个问题的时候，用戏谑的玩笑回答说是充话费送的、垃圾桶捡的，使得孩子对基本的生理问题都不清楚；未成年人获取信息的途径对该部分教育内容的堵塞，表现为相关科教栏目、生理健康课的缺失；司法领域对关于被性侵后证据搜集及相关措施等知识的普及力度不够……最终导致受伤后往往不能马上寻求其他家长和警察的帮助，错过了最佳取证时间，甚至造成二次伤害和严重的心理创伤（微博上有一个话题，里面是许多女性或者是男性发声，匿名讲述自己在孩童时期被猥亵、性侵的经过，数据显示，行为人是熟人的占比近7成，且事前或事后均以各种说辞诱骗未成年人不要告知他人）。

再比如，可能是当时的立法背景所限制，法律都有滞后性，而刑法作为最为严厉的法、社会的最后一道防线又需要自身具有谦抑性、稳定性，所以当时在制定法律的时候选择了和我国刑事责任年龄相配套的14岁。但是《民法总则》第一百九十条规定：未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起算。既然民法上已经赋予未成年人受性害人较普通被侵权人更长时间的请求权，刑法上是不是也应当提升对于性承诺年龄的规定呢？我个人认为，这个问题和未成年人刑事责任年龄要不要降低是一样的，都不能太随便，就本案而言，在上述信息都被确认的前提下，那我当然希望此时刑法规定的是13周岁，这样我们就可以直接对其以强奸罪定罪。但如果发生一个个案，我们就修改一次法律，这不现实，但能够引起对这个问题的讨论和重视，我想也是好事。

第三，如果是在女孩已满14周岁后发生的性关系，是否是在女孩不自愿的情况下？即是否属于《刑法》第二百三十六条第一款规定的：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女？

如果在案证据能够证实行为人存在使用或暴力、或胁迫、或其他手段，强迫被害人与自己发生性行为，就能够构成本罪。而2013年《两高两部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十一条第二款也指出：对于已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。这是对于现有刑法条文的更为完善的解释。考虑到未成年女性对于性的内容以及什么是自主自愿发生性关系的认知不足，如果公安机关能够收集到证明相关犯罪事实存在的证据，当然可以以强奸罪对鲍某某定罪处罚。

3、从网络上的一些信息可知，本案的被告人鲍某某还可能涉嫌对女孩实施了非法拘禁行为、虐待行为或者其他犯罪行为，可能涉及数罪并罚，但信息过少，在此暂不讨论。

（二）对于女孩母亲来说，可能涉及拐卖妇女、儿童罪，遗弃罪等

1、拐卖妇女、儿童罪

《刑法》第二百四十条第二款规定：拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的。

首先，本罪在基本犯罪构成上并未要求行为人主观上以营利为目的。出卖和营利是两个不同的概念，本罪是侵犯公民人身自由的犯罪，所以不论拐卖人数多少、是否实际营利，只要以出卖为目的，从事了上述行为之一均可构成本罪，且只要控制住被害人即侵犯了被害人的人身自由，构成犯罪既遂。

但对于本案可能涉及的这种情形，即如果是出卖自己的亲生子女，法律如何规定？以“出卖”“亲生子女”等关键词在相关数据库中搜索刑事案件，共计425条。通过数据分析可知，上述400余个案件遍布我国27个省份，与人口基数、经济发达程度均有关联，且各个地区的刑事政策和实际情况均不一致。经过法律变迁，目前司法实践中把握父母出卖亲生子女是否构成本罪主要是依据2010年两高两部联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第16条：以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。第17条：要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。

具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：

（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；

（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；

（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；

（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

由此可见，关于本案中能否认定女孩的母亲构成拐卖儿童罪（根据目前的时间线，女孩被鲍某某带走时不满14周岁），除了要确认二人系亲生母女关系以外，关键是要判断到底是出卖还是送养行为，即有无“非法获利的目的”，如果在案证据不足以认定其母具有非法获利的目的，那么不能构成本罪；如果可以认定，同时符合了刑法其他构成要件，可以构成本罪（与介绍人/组织的共同犯罪）。

2、遗弃罪

如前所述，如果不具有非法获利目的，但如果有其他恶劣情节符合遗弃罪特征的，可以以遗弃罪论处。《刑法》第二百六十一条规定，是指对于没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣。

那么对于“情节恶劣”如何认定？结合司法判例，一般会从遗弃的动机、遗弃的手段、遗弃的后果等因素综合考量：比如遗弃的动机卑劣，因遗弃导致被害人流离失所、被迫沿街乞讨、自杀，被屡次教育而拒绝改正，在遗弃过程中有打骂虐待行为等。

而本案中，具体情节能否认定为情节恶劣，还要看相关证据能否组成完整的证据链，比如如果相关证据证实是母亲不履行抚养义务，不考虑基本的人情世故、男女有别，将自己未满14周岁的女儿送养给鲍某某，造成了女儿被性侵的后果，我认为可以认定为“情节恶劣”。

（三）对于烟台民警来说，可能涉及徇私枉法罪等

前两天媒体爆出了一个“南京民警对话烟台民警”的语音，引发了舆论的又一次高潮。网民对于烟台芝罘分局相关民警的态度表示气愤，这是人之长情。但具体当时为何在首次立案调查十几天之后以“无犯罪事实”为由撤案？在去年10月立案后至今已经6个月多，案件有何进展？这些目前都尚未可知。但可以确定的是，鲍某某目前处于取保候审状态。在我国的刑事诉讼活动中，向来是以羁押为原则，以不羁押为例外的，取保候审的条件也十分严格，原则上涉及严重暴力犯罪是不能适用取保候审的，本案具体案情尚不清晰，而且由于本案可能涉及性侵未成年人，涉及个人隐私，属于法定不公开审理的情形。故相关疑问我们可能至少需要等到一审过后才能获悉。

四、结语

目前本案尚在侦查过程之中，网络舆论、各种营销号铺天盖地，里面不乏很多不理性的声音，比如直接要求死立执的等等。但个人认为，作为还在法律这条道路上蹒跚学步的我们，可以从更加冷静、克制的视角看待这件事。我们除了期待在最高检和公安部的联合督办之下，有关部门能够收集到尽可能确实、充分的证据，给被告人一个合理的判决，还被害人一个公道以外，更应该思考的是这件事情暴露了怎样的法律问题。因为即使我们对个案的惩罚再重，也无法杜绝此类事情再次发生。有老师说过，法律就是在阴阳博弈中不断前行的，罪刑法定不能变，如果能通过个案，发现漏洞，及时修复，我们或许才能拯救更多个“小星星”，当然，这可能需要社会的各个职能部门共同努力。

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本文责编 ✎ 郑力凡

本期编辑 ✎ 刘国伟