婚内强奸怎么判？看看法院和学者怎么说！
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一、基本案情
案号：（2019）粤1391刑初196号
被告人邓贵平与被害陈某蓝于2011年2月经人介绍认识，并于6月22日登记结婚。2017年3月，因夫妻两人感情不和，被害人陈某蓝搬离并租住他处，两人正式分居。2019年1月12日，被告人邓贵平产生强行与被害陈某蓝强行发生性关系的念头，并在厂里拿了绳子作为作案工具。
2019年1月13日23时许，邓贵平用偷配的钥匙进陈某蓝租住的大亚湾区西区茶山村人和公寓203房，意图陈某蓝发生性关系，陈某蓝不愿意并反抗，在反抗过程中用牙齿咬伤邓贵平右手手腕。邓贵平遂用事先准备好的白色尼龙绳陈某1蓝双手绑在背后，为了防陈某蓝喊叫“救命”，邓贵平用袜子塞住被害人嘴巴，后脱掉其裤子和内裤，强行与其发生两次性关系，在此过程中造陈某1蓝多处软组织挫伤。第二次发生性关系期间，邓贵平还用白色尼龙绳和皮带陈某蓝的双脚绑住。邓贵平拿陈某蓝的手机和钥匙下楼买东西，并将房间门锁住陈某蓝跳到阳台呼喊救命后由群众报警并被公安民警解救。
经惠州市大亚湾经济技术开发区公安司法鉴定中心鉴定，邓贵平的人体损伤程度属轻微伤陈某1蓝的人体损伤程度未达轻微伤。
二、法院观点
被告人邓贵平与被害陈某蓝的夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。双方感情不和已经分居，不再承诺履行夫妻间同居的义务，双方已不具备正常的夫妻关系，在这种情况下,被告人邓贵平在婚姻关系非正常存续期间内,违背被害人的意志,采用绑、按、压等暴力手段,强行与之发生性行为,之后又拍裸照威胁，已经不是基于爱情基础上的性要求，而是带有报复、发泄的动机，这种性行为脱离了婚姻的本来面目，具有了“强行”行为的客观特征，应当认定其是违背女方意愿的行为，严重侵犯了被害人的人身权利和性权利,其行为符合强奸罪的主观和客观特征,构成强奸罪。公诉机关指控被告人邓贵平犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人邓贵平归案后如实供述自己的罪行，属坦白，且得到被害人的谅解，予以从轻处罚。辩护人提出被告人强奸对象是妻子，有别于一般强奸，归案后如实交代罪行、认罪、悔罪、系初犯，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。鉴于被告人邓贵平与被害人系夫妻关系，已获得被害人谅解，有悔罪表现，符合缓刑适用条件，可适用缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决被告人邓贵平犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、法院观点分析
法院根据被告人与被害人已经分居的客观情况认定二人已经不具备正常的夫妻关系，进而认定被告人邓贵平在婚姻关系非正常存续期间内采取暴力行为强行与被害人发生性关系的行为应当认定是违背女方意愿的行为，符合强奸罪的构成要件，成立强奸罪。但是法院认可了“妻子”作为被强奸对象的特殊性，最终认可了其作为从轻情节的辩护意见。
类似的判例还有最高法公布刑事指导案例第51号“王卫明强奸案”，法院认为：虽然被告人王卫明与被害人钱某的离婚判决尚未生效，但二人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
与之不同最高法公布刑事指导案例第20号“白俊峰强奸案”中，法院最终认为：被告人在与姚某的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚发生性关系的行为，不构成强奸罪。
通过三个判例可以看到，虽然原则上在婚姻存续期间丈夫强行与妻子发生性关系不成立强奸罪，但是如果夫妻二人已经分居、婚姻关系已然进入非正常状态（且不要求已经进入离婚诉讼程序），只不过在法律层面还保持着婚姻关系，丈夫采用暴力行为强行与妻子发生性关系的，依然有构成强奸罪的可能。但是可以看到法院针对这种类型的强奸案件量刑上采取了宽缓的态度，不但刑期较短且配以了缓刑。
四、学界观点
（一）陈兴良教授观点[1]
简单将婚内强奸分类为构成强奸罪和不构成强奸罪会将这个问题引入歧途。陈兴良教授认为婚内强奸及其犯罪化存在有没有、能不能和应不应这三个层次的问题,只有严格地将其区分,才能将这一问题的讨论引向深入。陈兴良教授认为婚内强奸不能按照现行刑法认定为强奸罪,而应当在立法上予以犯罪化。
在讨论婚内强奸犯罪化的能与不能的问题上陈兴良教授持“婚内无奸”的基本观点。第一，陈兴良教授从“奸”字的含义出发，认为: “奸”字虽与性有关,但它特指不正当的性行为，主要指婚外性行为。通过考证我国古代的律令，“奸”指违反性伦理的性行，“强奸”更是以维护性伦理秩序为宗旨。在这样一个特定的法律语境中,婚内强奸问题根本无从谈起。婚内强奸作为一种社会的、法律的与伦理的问题显现出来,其背景是工业社会的形成和女权主义的出现。在中国,很长一个时期内不具备这种条件。因此,发生在夫妻间的性行为中即使有暴力存在,但婚内强奸却并不能作为一个法律事实被人们认知。通过沿革分析,可以看出,从法解释学的观点而言,“奸”字并非指一般的性行为,而是特指婚外性行为。在这种情况下,我国刑法中的强奸罪当然难以容纳婚内强奸。
第二，从犯罪客体上来看，根据体系解释的立场,在对“妇女”一词作解释的时候,联系到强奸之“奸”字是指婚外性行为,势必推导出应对“妇女”进行限制解释的结 论,使之与强奸的含义相符，进而婚姻内的妇女应当排除在强奸罪的客体之外。
第三，虽然西方国家有将婚内强奸在立法上予以犯罪化的趋势，但是其大部分是通过立法的修改完成的，在法律没有修改的情况下,能否通过法律解释将其犯罪 化,是存在困难的。
此外，针对在白俊峰案与王卫明案陈兴良教授基本赞同最高院“在婚姻关系正常存续期间,丈夫不能成为强奸罪的主体; 在婚姻关系非正常存续期间,丈夫可以成为强奸罪的主体”的规则设定。同时其认为婚姻关系非正常存续期间应作适当的扩大解释,包括以下两种情形: (1)因感情不和而分居期间; (2)提起离婚诉讼以后。
（二）李立众副教授观点[2]
李立众副教授首先通过比较法研究分析了将婚内强奸犯罪化的国际趋势，紧接着又对我国关于婚内强奸定性的“全盘否定说”、“全盘肯定说”、“折衷说”进行了介绍。
李立众副教授认为在婚姻中双方对人身占有的关系是平等的,则性权利就不能为丈夫单方所享有,而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利,而且有拒绝过性生活的权利。同居权在本质上是同居请求权,而不是同居实施权。婚 姻关系的存在并没有使得性行为具有必然的合法性。在夫与妻皆为独立主体的情况下,性交合意才是性行为取得合法性的真正基础。妇女性之自主权,不因婚姻关系的缔结而丧失。无论是在婚内还是在婚外,妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合,而不是卖身,因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。此外，与传统的父权制社会不同，妻子已经不再是丈夫的私产,故传统意义上对 “奸”的解释在今天显然已经不合时宜。从语义学上采用传统意义上对“奸” 的理解来否定婚内强奸是苍白无力的,其回避了婚内强奸的要害——女性同男 子一样,是独立的个体,其性权利应当受到法律的保护。因此，有必要将婚内强奸犯罪化。
此外，李立众副教授还从以下几个角度论证了婚内强奸犯罪化的合理性：（1）类比丈夫杀害、伤害、虐待妻子的都构成故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪, 强奸妻子同样应当构成强奸罪；（2）婚内强奸造成的身体和心理伤害严重，其社会危害性绝不亚于婚外强奸；（3）我国刑法并没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外；（4）肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。
（三）刘宪权教授观点[3]
刘宪权教授认为婚内定“强奸”是不妥当的，具体理由包括以下几点：
（1）夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题。婚内强奸与“奸”本身的含义不符。
（2）构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件，由于婚内无“奸”，因而只有“强”（即行为人采用暴力、 胁迫或者其他方法）不应该被认定为强奸。
（3）我国没有“事实离婚”制度，因而认为夫妻之间长期分居, 他们的夫妻关系实际上就不存在(或已解除),从而就有强奸问题存在的观点,不仅没有法律依据, 也与我国的实际情况不相吻合。
（4）对于离婚案件,在一审法院判决生效之前,无论当事人是否上诉,也无论上诉的内容中是否涉及到“离婚”内容,双方的夫妻关系理应属于“存续”期间,相互间的婚姻关系不能也不应该视为“已经解除”。而在婚姻关系存续期间,当然不应该有强奸问题存在。
（5）婚内定强奸与罪刑法定原则相悖。首先，从刑法有关强奸罪的规定中,我们不难发现,无论是立法原意还是条文规定的内容,实际上是明显将“存续期间 的婚姻”排除在强奸罪之外的。刑法这一条文中所指的“妇女”,显然是指夫妻关系以外的妇女。这是一种常理,人们对此均有共识。其次，不能因为刑法对某种行为未明确规定为不是犯罪, 就可以认定为是犯罪，相反，对此情况只能不认为是犯罪。只有这样才符合罪刑法定原则的根本精神。对婚内有否强奸存在的问题, 我们的分析思路应该是, 既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存 在那么只要夫妻，关系存在就不应存在强奸问题。
（四）于改之教授观点[4]
于改之教授首先对“严重脱逸社会相当性的行为”进行了阐释。所谓严重脱逸社会相当性的行为, 就是严重超出历史所形成的社会伦理生活秩序范围,而为社会 通念所不许可的法益侵害行为。
于改之教授认为依据严重脱逸社会相当性理论，婚内强奸行为不宜一律予以犯罪化。具体理由包括：
（1）主流社会的价值标准并不一定支持婚内强奸的成立，因此在没有调查清楚社会公众的观点和意见之前，任何将婚内强奸犯罪化的观点，都是欠妥当的。
（2）西方国家对婚内强奸之犯罪性的确认，并不意味着我们国家也必须效仿。由于我国和西方国家在社会经济条件、政治制度与文化习俗等多方面的不同，如果将西方国家的做法贸然移植到我国，就不可能为我国国民的一般价值观念所接受，从而违反了社会相当性的观念。
于改之教授总结称在婚姻关系正常存续期间，由于婚内强奸行为尚未严重脱逸社会相当性，故一般不宜入罪，但情况极为恶劣的则可以定罪。具体而言，由于结婚是男女之间的一种合约，是男女双方的承诺，所以，妻子在结婚以后虽然仍享有性自主的权利, 但此种性权利对于自己的丈夫而言又增添了义务的色彩，即对于丈夫的性要求，妻子应当适度的容忍。因此, 一般的婚内强奸行为，由于丈夫的目的是正当的， 只要手段不过分, 就可以认为侵害法益极其轻微，具有社会相当性, 不认为是犯罪；如果手段严重脱逸社会相当性，则可以视暴力手段的性 质单独定罪。但是, 在特殊情况下(例如夫妻感情确已破裂或者无感情，丈夫在妻子提出离婚后仍采取暴力、胁迫等手段强迫妻子性交的采取的手段严重) , 如果强奸行为严重脱逸了社会相当性，则可以入罪。
（五）周永坤教授观点[5]
周永坤教授从两个层面分别进行了论述：（1）在法律实施层面，即在现行刑法的范围内是否应当对被告定罪；（2）在立法层面上，是否应当修改丈夫豁免的立法。
从法律实施层面来看。周永坤教授认为不论是立法还是司法实践都可以看出我国刑法是确立了“丈夫豁免”的。具体理由包括：（1）文义解释“强奸”二字，丈夫被排除在强奸的主体范围之外。（2）从立法史的角度来看，没有明确排除几千年一以贯之的“丈夫豁免”，表明立法者“自然地”沿续了刑法中的“丈夫豁免”的原则。（3）刑事司法的实践非常清楚地贯彻了“丈夫豁免”原则。
周永坤教授又从比较法的视角，分析了英、美、德、法、意等国家纷纷经历的由“丈夫豁免”到取消的立法过程及经验。
从立法层面来看。周永坤教授从性权利的法理分析入手，首先指出现代各国婚内强暴排除刑事非法性的理由：（1）保护丈夫免受妻子可能的陷害；（2）强奸是非法性关系，而婚姻内的性关系均是合法的；（3）在法理上，婚姻是双方同意的，由此同意使婚内的性行为具有合法性，即所谓“承诺论”。关于第一条理由，只要站在男女平等的现代宪法原则上就不攻自破。关于第二条理由，其仅具有“实 在法”或刑事司法意义。如果转向刑事立法学的追问，则第二条理由正是需要证明的立法学上的正当性。
关于第三条理由，周永坤教授指出一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对的性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容，即夫妻权利。夫妻性权利可以分为两类：①夫妻双方对抗第三人的性权利；②夫妻双方相互对抗的性权利。夫妻相互对抗的性权利是否有、有何种、在什么程度上有积极的性权利是评价婚内性暴力合法性的关键。周永坤教授认为，作为夫妻双方积极意义——即一方性要求和对方应当应答——的“弱意义”上的积极性权利是存在的，但是“丈夫豁免论”者主张的“强意义”上的积极性权利是不存在的。所谓“弱”是指：a.性应答义务不是每次都必须同意，而是表现为权利方性要求非法性（例如性骚扰）的排除。对于权利方的要求，另一方有表示意愿的义务。b.性应答义务中配合性交的义务是有条件的，即基于义务人的自愿，如果权利人违背对方的意愿而使用暴力，则构成对义务人性自由的侵犯。c.当一方长期不履行性应答义务时，构成权利人离婚的正当理由，但无论如何不得使用暴力实施性交。所谓强意义的积极性权利是指男方的性要求女方必须同意，否则，男方可以暴力实施性行为。
夫妻双方只具有“弱意义”的积极性权利而不具备“强意义”的积极性权利的理由包括：（1）婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性；（2）法律平等原则排除了婚内性暴力的合法性；（3）免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失。此外，周永坤教授还指出，即使从功利的角度来看，丈夫豁免立法的社会负效应也在不断增加：由于它助长了丈夫野蛮的性行为，从而降低了婚姻和家庭生活的质量，增加了家庭内的暴力倾向，从而成为促使离婚率攀升的重要因素，成为激发家庭内伤害的重要因素。更为严重的是，它成为我国买卖妇女犯罪猖獗的重要诱因。
综上，周永坤教授主张婚内强奸“势在必惩”，并呼吁尽快修改刑法相关条款的规定，将丈夫纳入强奸罪犯罪主体。
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参考文献:
[1] 参见陈兴良：《婚内强奸犯罪化:能与不能———一种法解释学的分析》，载《法学》2006年第2期。
[2] 参见李立众：《婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
[3] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，载《法学》第 2000 年第 3 期。
[4] 参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，载《法学家》2007年第4期。
[5] 参见周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》2000年第10期。
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本文责编 ✎ 蒋浩天
本期编辑 ✎ Ben