李旺：论外国法院判决的自动承认制度 | 清华法学201906 | 自由微信

李旺：论外国法院判决的自动承认制度 | 清华法学201906

北大法律信息网 2020-09-20

【作者】李旺（清华大学法学院教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：关于外国法院判决的承认主要有法院宣告制和自动承认制两种模式，现在大陆法系国家及欧盟的法律制度均倾向于自动承认制，而我国现在采用的是法院宣告制。本文重点介绍了自动承认制和法院宣告制的含义及具体内容，阐述了自动承认制下的具体制度框架，并指出法院宣告制的弊端。本文认为我国现在实行的法院宣告制是在特定历史时期对《民事诉讼法》第281条及第282条理解或解释出现偏差的结果，主张在当前国际交往中应该遵循国际主义精神，为更有效地保护当事人合法利益、维护法律关系稳定、避免因出现相互矛盾的判决而产生跛行法律关系、节省司法资源及减少当事人的负担等，应将我国的承认制度作自动承认制之解释。本文为我国的外国法院判决承认制度提供不同于现行司法实践的解释方法。关键词：外国法院判决的承认；法院宣告制；自动承认制

一

外国法院判决的承认制度

　　本文意在阐明外国法院判决的承认制度中自动承认制的含义及制度框架，进而批判我国正在采取的法院宣告制。首先应该明确外国法院判决承认的含义及自动承认制与法院宣告制的区别。

　　通常我们将外国法院判决的承认与外国法院判决的执行同时使用，并称为外国法院判决的承认与执行。但其实外国法院判决的承认与执行是两个不同的法律问题，亦可具有不同的法律制度。一般认为关于身份关系的判决、不存在债权债务关系的确认判决、原告败诉的判决等外国法院判决只需要我国承认而不需要我国法院执行，但给付判决在败诉被告当事人不主动履行时既需要我国承认也需要我国法院执行。所以，无论是身份关系还是给付关系，无论是否需要我国法院强制执行，都存在外国法院判决在我国的效力如何认定的问题，需要判断其是否得到了我国的承认。更明确地说，所谓外国法院判决的承认就是指外国法院判决得到我国的认可进而在我国发生法律效力，而外国法院判决的执行是指我国法院依照法定程序，采取法定的执行措施，强制义务人履行被中国承认从而已经发生法律效力的民事判决等所确定的义务的司法行为，是赋予外国法院判决执行力并给予强制执行。所以承认是执行的基础或前提，执行是实现给付判决效力的手段。2005年海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第8条第3款和2019年7月海牙国际私法会议通过的《承认与执行外国民商事判决的公约》第4条第3款就明确区分了外国法院判决的承认与外国法院判决的执行。《德国民事诉讼法》第328条是关于外国法院判决的承认的规定，而第722条及723条才是关于外国法院判决的执行的规定。同样《日本民事诉讼法》第118条也只是关于外国法院判决的承认的规定，《日本民事执行法》第24条才是关于外国法院判决的执行的规定。

　　我国《民事诉讼法》第281条和282条虽无这样的区分，但是作为执行外国法院判决的前提或确定当事人之间的身份关系以及债务不存在关系等，外国法院判决在中国的效力问题需要首先加以明确。第一，在没有相关国际条约的情况下，外国法院判决的这种扩张从国家主权的角度意味着外国法院判决符合我国所规定的承认条件从而得到我国的认可，那么，我国如何承认即采取什么程序进行承认就是我国法律制度中所规定的方式问题了。第二，历史上已经有过通过国际条约解决各国间相互承认问题的尝试，而2019年7月海牙国际私法会议通过的《承认与执行外国民商事判决的公约》是通过多年努力而达成的最新成果，如果我国是该公约的缔约国，将遵守其规定的诸如承认的条件等承认制度。但是依据该公约规定，承认的程序制度依照各国的国内法，那么也存在我国国内法如何承认外国法院判决的问题。总之，无论是依照我国法律对外国法院判决进行承认还是依照国际条约对外国法院判决进行承认，都涉及到我国程序制度所规定的承认方式问题。外国法院判决的执行自然需要我国法院的介入，我国法院依照我国关于判决执行的规定，即关于强制执行的方法、执行对象、执行的开始和终了等关于执行力内容的规定执行，那么就承认程序而言，围绕外国判决是否需要得到我国法院的审查以及由此而产生的外国判决在中国发生效力时间等，存在自动承认制和法院宣告制两种方式。

　　(一)法院宣告制

　　我国现在采取的就是法院宣告制。所谓法院宣告制也可以称为个案审查制或法院(司法)审查制，是指外国法院判决在得到我国法院审查并作出给予承认的裁定之后在我国才具有效力，在此之前即使符合我国法律规定的承认条件在我国也不具有效力。对于每一个外国法院判决来讲，司法审查都是必经程序，其在我国的效力是我国法院赋予的，而非自动取得。就此通过两个案例进行说明。

　　首先是忻清菊和曹信宝离婚案。1944年与忻清菊结为夫妻的美籍华人曹信宝于20世纪90年代初在美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭提起离婚诉讼，法院作出离婚判决。1991年8月17日曹信宝持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书，在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与另一中国女子的结婚登记。1991年12月14日忻清菊向宁波市中级人民法院提起诉讼，提出与曹信宝离婚并分割夫妻关系存续期间的共同财产等诉讼请求。宁波市中级人民法院经审理认为：曹信宝持美国法院的离婚判决在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理的结婚登记，因其未向我国有管辖权的人民法院申请承认该判决，该美国法院的离婚判决书在我国不具有法律效力，故在宁波办理的结婚登记行为应视为无效，现该登记处已撤销其婚姻登记的做法是正确的。这样我国法院否定了美国法院判决的效力，最终通过原被告双方自愿达成的调解协议而再次离婚。

　　其次是陈文德(我国台湾地区)与钟锦荣离婚案。陈文德(我国台湾地区)与钟锦荣于2005年10月25日在宁德结婚，于2013年7月31日在我国台湾地区高雄法院离婚。2014年4月14日钟锦荣与刘某在内地再婚。陈文德又向福安市人民法院提起离婚之诉，2014年12月16日的二审判决结果与前述忻清菊和曹信宝离婚案相同，否定了我国台湾地区法院判决在内地的效力。就制度而言，法院认为“台湾地区有关法院的民事判决、调解书需经人民法院裁定认可，才能在大陆产生法律效力。案件虽经台湾地区有关法院判决、调解，但当事人未申请认可，而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的，应予受理”。就本案而言，法院认为：“双方当事人虽在台湾地区法院和解离婚，但双方均未向有管辖权的中级人民法院申请认可，且未在大陆婚姻登记机关办理离婚登记，故双方在大陆仍维持婚姻关系。因此，被上诉人陈某某提起离婚诉讼，符合法律规定，应予受理。”

　　以上两个案件都表明关于外国或外法域法院的判决的承认，我国现行法律制度采取的是法院宣告制。没有经过我国法院审查宣告承认赋予法律效力的外国或外法域法院判决，在我国或内地不具有法律效力，进而没有形成力和既判力，原法律关系仍然存在，当事人可另行起诉。

　　从我国现行法律制度来看，依照《民事诉讼法》第281条及282条的规定，外国法院判决应请求人民法院承认和执行，审查符合条件后裁定承认其效力，我们将其解释为采取的是法院宣告制。详细地说，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第546条规定，当事人同时申请承认并执行外国法院判决的，我国法院先审查裁定承认外国法院判决后，认为需要执行的发出执行令给与执行；而当事人没有提出承认申请只提出执行申请的，我国法院将驳回当事人的申请；仅需要承认而不需要执行的外国法院判决，我国法院仅就应否承认而进行审查并作出裁定。1991年最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》、1998年最高人民法院通过的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》更清晰地表明了法院审查是必经程序。

　　(二)自动承认制

　　自动承认制(automatische Anerkennung)是指外国法院判决只要符合承认国法律规定的承认条件不需要经过任何手续或程序，不需要承认国法院审查裁定就在该国具有法律效力。承认意味着外国法院判决的效力及于承认国，是外国法院判决效力向承认国的扩张，是认可其在承认国境内具有基于判决国法律所具有的约束力及既判力。此时被承认的外国法院判决在承认国具有效力的时间与该判决在其判决国发生效力的时间相同。即使因为该判决需要在承认国强制执行而向承认国法院提起执行请求，此时需要以该外国判决得到承认国承认而在该国具有效力为前提，法院对外国法院判决的效力的判断也并不具有赋予的意义，而只是对其是否得到了承认国承认的确认。需要再次强调的是：第一，自动承认制并非无条件承认外国法院判决。只有符合承认国法律规定的承认条件才能得到承认，只是原则上不需要法院审查，或即使法院审查也仅具有确认该外国法院判决是否得到了承认国的承认，在承认国是否具有效力的意义而已。第二，依照采取自动承认制的各国的理解，外国法院判决的执行并不包含在内，外国法院判决的执行力需要执行国法院赋予。

　　由于我国并不采取自动承认制，德日韩等是采取自动承认制的代表，在此以日本法院及韩国法院判决为例进行说明。

　　首先是日本大阪法院关于投资权属纠纷的判决。日本人原告与其中国儿媳之间就在山东省诸城市所投资的食品有限公司投资权归属发生纠纷，向一审潍坊市中级人民法院及二审山东省高级人民法院提起诉讼，1998年4月7日山东高院做出原告败诉的终审判决。原告便向日本大阪地方法院(鶭派出法庭)重新提起投资权属确认之诉，日本大阪地方法院认为关于该纠纷中国法院已经做出了判决，该判决符合《日本民事诉讼法》第118条规定的承认条件，在日本具有法律效力，具有既判力，原告的诉讼违反了“一事不再理”原则，从而驳回了原告的请求。本案是关于投资权归属的案件，该案之前并不存在承认中国法院判决的请求或裁定。从日本法院的判决中可以看出，外国法院判决只要符合《日本民事诉讼法》第118条所规定的条件，在日本就具有法律效力，而不需要日本法院专案进行审查。法院在该案中对中国法院判决的效力认定仅在于中国法院判决是否符合承认条件而已经被承认，确定中国法院判决是否具有既判力。被承认的判决在日本具有法律效力的时间与在中国发生法律效力的时间相同。

　　韩国法院也有相似案例。在中国山东省潍坊市中级人民法院败诉的韩国原告韩国输出保险公司在首尔地方法院对中国工商银行潍坊市分行再次提起诉讼，1999年11月5日，韩国法院认为中国法院判决符合《韩国民事诉讼法》第203条(现行217条)规定的承认要件，在韩国具有既判力而驳回了原告的请求。结论与此相反的是2018年10月30日韩国大法院关于韩国劳工受害者在二战期间被强制劳动而请求赔偿的案件的判决。虽然原告之前在日本法院诉讼中被判决败诉，但韩国法院认为日本法院判决违反韩国的公共秩序(《韩国民事诉讼法》第217条第3款)，不符合承认条件，在韩国不具有既判力，原告在韩国重新提起的诉讼不构成“一事两诉”，从而不影响原告在韩国另行起诉。此时原告是否能够在韩国重新起诉的关键不在于日本法院的判决在此之前是否得到了韩国法院的专案司法审查并作出了承认与否的裁定，而在于审查其判决是否符合了韩国的承认条件，进而确定是否已经具有了既判力。

　　德国、日本、韩国、瑞士等国家从外国法院判决的承认制度建立之初采取的就是自动承认制。虽然自动承认制在这些国家的法典立法中大多没有明文规定，但在其关于承认制度的解释及司法实践中都能得到证明；同时这些国家也没有像我国司法解释那样对承认程序进行详细制度设计或制度规定。正因为其法典立法中没有关于承认程序的规定，只存在关于承认的条件的规定，也恰好说明采取的就是自动承认制。另外我国台湾地区也是承袭德日制度采取自动承认制，在我国台湾地区“原则上不待法院之承认判决，该外国判决即因符合承认条件而自动发生承认之效力，当事人得据该外国判决直接向行政机关办理登记”，我国台湾地区“民事诉讼法”第402条也只是关于外国法院判决的承认条件之规定。

　　值得注意的是，以前没有采取自动承认制的法国和意大利等现在也发生了变化。法国原本原则上外国法院判决的承认需要得到法国法院的审查，但是之后将人的身份及能力案件排除在外，现在关于财产案件亦出现采取自动承认制的迹象。特别是意大利原本被认为是采取法院宣告制的典型国家，这是因为1924年制定的《意大利民事诉讼法》第796条第1款规定：“主张外国法院判决效力的当事人，应该在判决执行地的控诉法院，针对对方当事人提起诉讼，”否则外国法院判决在意大利不具有效力。但是，1995年的《意大利国际私法》以自动承认制代之，其第64条第1款规定：“外国法院判决不需特殊程序即可在意大利得到承认”，只要其符合该法规定的承认条件。

　　现在欧盟的一系列制度更是采纳了自动承认制。1968年《布鲁塞尔公约》是首先明确采取自动承认制的公约，其目的是便于在欧共体内推进各国判决的流动。该公约第26条第1款规定：“一个缔约国应该无需任何手续而承认另一缔约国所作的判决”，依此规定外国判决不需要承认国法院再进行司法审查，符合公约规定的条件的判决在承认国自动具有效力。只有在利害关系人认为外国法院判决不符合承认的条件，在承认国不具有效力而直接或间接要求法院裁定时(公约第26条第2款、第3款)，或需要执行而由利害当事人申请执行令时(公约31条)才会进行司法判断。2012年12月欧洲议会和欧洲理事会通过的《关于民商事案件管辖权和判决执行的1215/2012号条例》(简称《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》)更是延续并发展了该制度，其第36条第1款规定：成员国作出的判决应当无需任何特别程序在所有成员国获得承认，甚至也不需要判决可执行的宣告程序。欧盟《关于婚姻案件及父母责任的婚姻案件管辖与执行条例》第21款也是如此，规定成员国作出的判决无需任何手续即可获得其他成员国的承认(第1款)，离婚判决、分居判决、婚姻无效判决只要在判决国已不可上诉，在其他成员国不需要任何特别程序即可进行户籍登记(第2款)；欧盟理事会2008年12月18日《关于扶养义务事项的管辖权、准据法、判决的承认与执行并进行合作的第4/2009号条例》第17条第1款、第23条第1款亦采取自动承认制。

　　《布鲁塞尔公约》第26条建立的自动承认制度在缔约国之间得到执行。就法国法院判决应负有支付义务的当事人能否再次在比利时法院提起诉讼的案件中，比利时法院认为法国法院判决在比利时应该得到自动承认，外国法院判决原则上具有效力，从而驳回了当事人的诉讼请求。在Hoffmann v. Krieg案中欧盟法院亦认为根据《布鲁塞尔公约》第26条得到承认的外国判决，原则上必须在寻求执行的国家具有与在作出判决的国家相同的效力。

二

法院宣告制的问题点

　　(一)判决在作出国和承认国产生效力的时间不同，当事人之间的法律关系可能出现跛形状态

　　由于我国采取法院宣告制，在外国法院作出的判决生效之后，当事人向我国法院提起承认申请并得到承认之前，当事人之间的法律关系在判决国和我国是不同的。如前述忻清菊和曹信宝离婚案，即使美国法院的离婚判决符合我国《民事诉讼法》以及司法解释等所规定的承认条件，在美国已经离婚的两个人在中国仍被视为夫妻；又如陈文德(我国台湾地区)与钟锦荣离婚案，我国台湾地区法院的判决即使符合《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》所规定的认可条件，在我国台湾地区已经离婚的两个人在内地也仍被视为夫妻。只有在美国或我国台湾地区法院的判决得到人民法院宣告承认之后，其判决才在中国或内地具有效力，其婚姻关系在中国或内地才解除。这样，当事人之间在判决做出国和我国就产生了或在一定时间内产生了不同的法律关系，出现跛形状态。即使当事人在我国法院及时提起承认的申请，仍然会由于时间差而出现这种跛形状态。

　　形成之诉(变更之诉)的判决具有形成力，离婚判决等产生当事人之间的身份关系的变化，当事人应该遵守，社会应该承认其基于法院判决确立的法律关系。但关于外国法院判决的承认由于我国采取法院宣告制，当事人向中国法院提起承认申请并得到承认之前，这种形成力仅仅限于判决国或其他外国，而在中国不具有这种效力。当事人可以不遵守，其确立的法律关系也得不到中国的认可。

　　(二)判决在外国具有既判力而在中国不具有

　　一般法院判决具有既判力，法院判决确立了双方当事人之间的法律关系，当事人不得再提出与法院判决不同的主张，也不得再提起诉讼，法院亦不得再作出相冲突的判决，“一事不再理”实质上就是既判力的体现。在自动承认制下得到承认的外国法院判决亦如此。但是由于我国采取的是法院宣告制，在外国法院判决得到我国法院受理或承认之前，当事人可以在我国法院重新提起诉讼。且就同一争议在我国法院形成新的诉讼后，即我国法院审理后外国法院判决就得不到承认与执行。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第533条明确规定“外国法院判决、裁决已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”意味着没有被我国法院裁定承认的外国法院判决，当事人可以向我国法院重新提起诉讼。《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》更是从正面对此加以明确，当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的(第20条)或申请人撤回承认的申请后(21条)，当事人一方可以另行向人民法院提出离婚诉讼；只有在我国法院受理承认外国法院离婚判决的申请后(19条)，才不得另行起诉。人民法院受理离婚诉讼后，原告一方变更请求申请承认外国法院离婚判决，或者被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的，其申请均不被受理(18条)。《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》的内容也基本相同，当事人没有申请认可我国台湾地区法院判决的(13条)，内地法院仍可以受理重新起诉。申请被受理后才不得再起诉(12条)。

　　前述忻清菊和曹信宝离婚案以及陈文德(我国台湾地区)与钟锦荣离婚案正是基于这种制度而产生的。外国法院及我国台湾地区法院诉讼败诉的当事人完全可以利用时间差在人民法院重新提起诉讼，从而形成“一事两诉”，产生滥诉。外国法院判决的承认申请与重新提起诉讼形成了争先的赛跑。从诉讼经济、当事人之间的公平、避免出现相互矛盾的判决等角度来看都是不可取的。

　　(三)全面司法审查的不现实性

　　1.逐一审查将加大法院的负担。法院宣告制意味着只有通过法院审查裁定承认的外国法院判决在中国才具有约束力，这样的制度加大法院负担且并不符合我国的实际情况，在一个全面开放、对外经济人员往来如此频繁的国家，法院逐一审查并不现实。现在每天都会产生大量的涉外民事法律关系，如果关于这些法律关系的成立的“先决问题”或前提，甚至是“先决问题”的“先决问题”或前提之前提的外国法院判决都需要得到我国法院承认，那无异于作茧自缚。实际上只有外国败诉的当事人等才具有利害关系，现实中由于外国判决中败诉的当事人没有提起不承认请求或没有重新起诉而依据外国法院判决确定了法律关系的居多。

　　在自动承认制下，在明显符合承认条件时败诉的当事人不遵守外国法院判决毫无意义。实际上在欧盟内90%至95%的判决都是被告没有提出任何异议而得到承认的。在欧盟内部，不仅判决的承认，甚至于判决的执行亦废除了法院宣告制，2000年12月22日通过、2002年3月1日生效的《布鲁塞尔条例Ⅰ》于2012年被《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》所替代，修改的内容之一就是废除了许可手续(exequatur)。这是因为在《布鲁塞尔条例Ⅰ》框架下关于判决的执行，一些国家所采取的判决宣告制度或判决登记制度耗费时间和费用，徒增不必要的负担，违反在欧盟内促进判决流通的国际主义精神。

　　2.不利于当事人权利的保护。这样的制度完全是人为设计或者是从国家主权简单推导出来的，一般法律关系的当事人，特别是婚姻家庭关系的当事人并不知晓。上述案件中的曹信宝、钟锦荣就是如此，这样的制度给当事人增加了太大的负担和麻烦。如果知晓该制度尽早得到我国法院的承认裁决就可以在一定程度上避免跛行法律关系的产生。相反对方当事人又在我国法院提起离婚诉讼，且同样主张离婚，变成了当事人之间离了两次婚。

　　3.不利于善意第三人的保护。善意的第三人通常亦不知晓法院宣告制，一般情况下怎么会想到在美国或我国台湾地区已经离婚的当事人在中国或大陆并没有离婚，善意的第三人都是认为当事人已经离婚才会与其再婚。上述案件中再婚配偶者无疑没有得到保护而颇费周折，法院宣告制可能致使已经发生的诸多法律关系不稳定。

　　4.提起时间限制在2年以内的不合理性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第547条及《民事诉讼法》第239条，当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的期间为2年。在弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案中，宁波市中级人民法院亦认为“申请我国法院承认及执行外国判决应当在我国民事诉讼法规定的申请执行期限内提出。根据2007年10月修改的《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，申请执行的期限为2年”。这实质是将执行的时效制度适用于外国法院判决的承认(及执行)。《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》第9条更明确规定：“申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决效力确定后二年内提出。”该规定虽然被理解为程序性规定，但确是堪比承认外国法院判决的条件，试想想依外国判决而确立的法律关系在判决作出后二年内因没有提起承认申请就都得不到我国法院的承认，是多么令人难以理解。

　　2005年海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第14条规定“承认判决、宣告判决可予执行或者登记判决以便执行以及执行判决的程序适用被请求国法律”，而该公约第8条第1款规定：“排他性选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决，应当根据本章规定在其他缔约国得到承认和执行。承认或者执行仅可根据本公约规定的理由拒绝。”如果我们将中国民事诉讼法的上述规定理解为程序性规定，而非关于外国法院判决的承认的实质条件性规定，看似合理并符合公约第14条的精神，但是本质上确实是比实质条件更为严厉的条件，存在与公约第8条相违之嫌。

　　关于外国法院判决的承认与执行的条件中许多国家采取互惠原则，而各国通常将其理解为法律互惠，即国家间承认条件基本相同的情况下才视为具有互惠关系。外国法上任何可能导致判决得不到承认与执行的制度都可能包括在内，法国曾采取的实质再审查、准据法条件，意大利采取的对被告缺席判决的实质再审查，南非将位于该国的财产视为该国的专属管辖等规定，以色列法律上当事人必须在外国法院判决发生法律效力后5年以内提起承认与执行请求，我国上述2年的限制等都可能被理解为是承认的条件。

　　5.行政决定与法院判决的不协调。外国行政机关作出的决定在中国的效力问题并不需要法院逐一审查，如外国婚姻登记机关作出的结婚登记或离婚登记、外国企业的登记或解散登记、不动产登记等等原则上都自动产生效力。那么为什么对外国司法机关作出的判断就一定要进行逐一审查呢？

三

自动承认制度下外国法院判决效力的判断形式

　　自动承认制下外国法院判决只要符合我国法律所规定的条件就自动有效，那么一个外国法院的判决是否符合我国规定的承认条件而得到了我国的承认就缺少了判断的机制。有人可能认为自动承认制存在不足，在实践中带来困惑，即会给法律关系带来不明确性，外国法院判决到底是否得到我国的承认变得不明，会给当事人带来不便。实际上并非如此，在自动承认制下外国法院判决只要符合我国法律规定的条件，在多数情况下双方当事人可能并无异议，这样并不存在问题，更无须司法审查；只有在一方当事人或其他利害关系人对外国法院判决的内国效力存在异议时寻求司法判断才具有意义。在自动承认制下外国法院判决在中国的效力可以通过以下几种方式得到确认。

　　首先应该明确此时的司法判断只具有确认外国法院判决效力的意义而不具有形成新的法律关系的意义，是对外国法院判决在中国具有法律效力的确认而非赋予。得到我国承认的外国法院判决之效力起点与在外国发生效力的时间相同。

　　(一)当事人可以单独提出承认或不予承认的确认之诉

　　消极的确认之诉。外国法院诉讼败诉的当事人或其他利害关系人，如认为外国法院判决不符合我国法律所规定的承认条件，可以提起外国法院判决无效的确认之诉，通过人民法院的判决明确外国法院判决并没有得到我国的承认。这种消极的确认之诉是采取自动承认制国家所普遍采取的方法，如德国《民事诉讼法》第256条关于确认之诉的规定等；同时也是1968年《布鲁塞尔公约》、《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》所采用的方法。

　　积极的确认之诉。积极的确认之诉是指外国法院诉讼胜诉的当事人提起外国法院判决有效的确认之诉，这与英国等采取的登记制度相似，与我国现行的承认外国法院判决的申请程序亦相同，有利于明确当事人之间的法律关系进而不影响当事人之后建立的法律关系。积极的确认之诉只在当事人认为有必要时才会提起。《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》第36条第2款规定利害关系人可以提起不存在拒绝承认事由的确认。

　　欧盟《关于婚姻案件及父母责任的婚姻案件管辖与执行条例》第21款在确定采取自动承认制的前提下，其第3款亦规定利害关系的各方当事人可以申请法院裁定承认或不承认。这种确认之诉即可以作为防止外国法院判决的有效与否给今后带来不利的法律后果的手段，也可以作为纠正行政机关以外国法院判决的有效与否作为或拒绝登记的手段。如前述忻清菊和曹信宝离婚案，忻清菊可以提起确认之诉进而达到纠正婚姻登记机关登记的目的。

　　(二)在重新提起的诉讼中确认外国法院判决是否得到了承认

　　一方当事人可能认为外国法院判决没有得到承认国承认，并不具有效力，从而重新提起诉讼，而新的诉讼是否违反禁止一事两诉的法律制度，就需要对外国法院判决在内国的效力进行确认。如果外国法院判决符合我国法律规定的承认条件，新的诉讼将被禁止，相反则可以进行实质审理。前述日本法院关于投资权属争议的判决及韩国首尔地方法院关于中国工商银行的判决就是如此。在日本法院的诉讼中，一审大阪地方法院认为中国山东省高院的判决符合《日本民事诉讼法》第118条所规定的条件，在日本已经具有法律效力，从既判力的角度驳回了原告的诉讼；而二审大阪高等法院以中国山东高院的判决不符合《日本民事诉讼法》第118条所规定的承认条件(无互惠)而允许原告重新提起诉讼。在英国，外国法院判决只要符合承认条件，就能作为英格兰同一事项诉讼的抗辩，而无需事先取得承认的裁定。

　　(三)在其他诉讼中作为先决问题或前提问题而请求法院作出确认判断

　　如关于涉外继承案件中一方当事人对另一方当事人与被继承人之间的法律关系提出异议，认为另一方当事人与被继承人基于外国法院判决已经离婚或解除了收养关系，就需要判断外国法院判决是否符合承认条件而得到了我国的承认。在著作权侵权诉讼中，被告以外国法院判决原告非著作权人并不享有著作权也涉及到外国法院判决的效力问题。在上述忻清菊和曹信宝案中，如果以曹信宝非独身为由请求法院判决再婚不成立，也存在确认美国法院离婚判决在中国的效力问题。这种将先决问题或前提问题作为抗辩理由时法院需要确认外国法院判决的效力。欧盟《关于婚姻案件及父母责任的婚姻案件管辖与执行条例》第21条第4款规定，在成员国法院的诉讼中，判决的承认作为先决问题时，法院可就该先决问题进行判决。

　　(四)在执行案件中确认外国法院判决的效力

　　需要执行的外国法院判决涉及到外国法院判决的效力问题。在一方当事人(被申请执行人)就此提出抗辩时，法院通过审查是否符合承认条件而进行判断确定。这是拥有自动承认制的各国法律制度都采取的方法，此时外国法院判决的承认与执行结合在一起且前者是后者的前提。如在申请执行南京市玄武区法院2006年8月23日作出的判决的案件中，2015年3月20日东京地方法院基于败诉当事人的抗辩，以中日之间不存在互惠关系为由认为中国法院判决不符合承认条件，没有得到日本的承认进而拒绝给与执行。《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》序言第29项明确阐明，自动承认制度并不影响败诉当事人的抗辩权，“被执行人如认为存在拒绝承认外国法院判决的理由，当事人可以申请拒绝承认和执行外国法院判决”。《布鲁塞尔条例I修订案》第46条规定，在申请执行案件中，基于债务人的申请，存在第45条规定的拒绝事由时可拒绝执行。

四

我国现行制度的形成原因及可能的不同解释

　　(一)我国现行制度的形成原因及当代司法合作的基础

　　从国家主权意识出发强调司法主权。从国家主权角度出发除非有我国缔结的国际条约的规定，我国并无承认外国法院判决的义务。同理，是否承认以及在什么条件下承认、采取什么程序承认外国法院判决都属于一国主权。从长期排外的历史来看，早期对外国法院判决态度多为抵触。否定外国法院判决在中国的效力符合国家主权的宣示以及公共利益的保护，采取法院宣告制更彰显中国司法主权，对外国法院判决的效力采取严格的态度和条件更是一种“政治正确”。

　　国际私法的精神和生命力在于超越国家主权的国际主义(普遍主义)，国际私法的目的在于顺应全球化的要求，促进和保护国际经贸及人员往来，尊重私人利益和当事人自治，维护跨国身份法律关系以及财产法律关系的稳定。这样的国际主义精神体现在欧洲19世纪就提出的“国际法共同体”的主张及奇特尔曼等提出的世界法理论。从国际组织层面，现在联合国国际贸易法委员会、海牙国际私法会议等担负着这样的使命；而从国家立法层面，各国特别是欧洲大陆法系国家的立法，在司法管辖权和判决的相互承认以及其他司法协助方面尤为明显。如法国、意大利等原本采取法院审查制的国家现在也发生了变化，可以说当前欧洲等大陆法系国家的国际私法多采取自动承认制。这与各国废除实质再审查，在外国法院判决的承认条件上废除准据法条件、弱化互惠条件、慎重发动公序条款等都如出一辙，尽量尊重外国司法判决的效力体现的是国家间的互信及司法协调的国际主义精神。

　　我国亦应顺应时代的要求，平等、合作已经成为新时代对外交往的出发点，2015年最高人民法院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中提出了“打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。”保护当事人的利益，促进判决的相互承认与执行，深化司法合作是时代的要求。

　　(二)对我国《民事诉讼法》第281条及282条规定的另一种理解

　　如前所述，德国、日本等国以及欧盟等相关规则均将外国法院判决的承认与执行作为不同的法律问题，具有不同的法律规定。关于外国法院判决的承认采取自动承认制，只有在个别案件中有进行确认的必要(如当事人或利害关系人提出异议)时法院才会审查，被承认的外国法院判决具有既判力、形成力。其实在我国李浩培先生也早就指出了外国法院判决的承认与执行的区别，并明确指出，除少数国家的法律以外承认不需要经过法律程序。被判决离婚的一方当事人向承认国婚姻登记机关申请为另一婚姻登记，婚姻登记机关自然以离婚判决得到承认为前提进行登记，承认外国法院判决的效力不需要任何程序。国内的诉讼是否违反一事不再理原则，取决于外国法院判决是否得到了承认，取决于其是否具有既判力。

　　虽然我国现行《民事诉讼法》第281条和第282条并没有区分外国法院判决的承认与执行，根据中国的司法解释以及司法实践将我国的承认制度与执行制度都理解为法院宣告制。但是，从法律条文的文义解释来看，并不当然意味着我国采取的是法院宣告制，亦可解释为自动承认制。依照《民事诉讼法》第281条外国法院判决需要人民法院承认和执行的，可以向人民法院申请承认和执行；依据第282条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院判决进行审查后，认为不违反公序的裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。对违反公序的不予承认和执行。这里都可以理解为“需要法院承认与执行的”、“当事人申请承认与执行的外国法院判决”才需要人民法院进行司法审查；而不需要我国法院承认与执行的、当事人没有申请或请求承认与执行的外国法院判决并不需要人民法院裁定其效力，只要符合法律规定的承认条件就可以得到自动承认。当然这种解释可能与我国现行的解释及司法实践相左，但在存在不同解释的情况下，参照国际条约以及其他国家的规定，顺应时代的要求，为了更有效地保护当事人的合法利益，维护法律关系的稳定，避免出现因相互矛盾的判决而产生跛行法律关系，节省司法资源及减少当事人的负担等，将《民事诉讼法》第281条及282条确立的承认制度作自动承认制之解释也许是最便捷的方法。

　　总之，我国现在实行的法院宣告制是在特定历史时期对《民事诉讼法》第281条及第282条理解或解释出现偏差的结果，我们应该重新审视外国法院判决的承认制度，改变我国司法现在推行的法院宣告制为自动承认制。

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