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陈金钊：探究法学思维的基本姿态 | 浙江社会科学202007
内容提要：法学思维是对法律思维规则的探寻，这是法律方法论的核心内容。法治不仅需要行为规范的规制，还需要思维规则的指引。法律思维规则是根植于法律与社会的法理塑造，是基于法治精神的基本教义，包括法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞、法律论辩等诸多规则。法治逻辑是根据法律所拟制的规范体系以及机制体制的运行要求，进而展开的涵摄思维、体系思维、批判思维和类比思维，以获取对法律的正确理解、解释和运用。尊重逻辑、塑造法理、捍卫法治，这既是探究法学思维以及法治话语表达方式的基本姿态，也是改变传统的整体、辩证思维的有效路径。
关键词：法治逻辑；法学思维；法理思维；法律思维；法治思维
近些年来与体系相连的词组越来越多，哲学社会科学体系、国家治理体系、法治体系等新词组层出不穷。体系与逻辑原本就有天然的联系，以体系为名的修辞意味着对逻辑的尊重。然而，体系修辞的盛行并没有完全改变传统的思维方式，整体、辩证和实质思维依然故我，普遍联系基础上的过度关系思辨也越来越浓。在关系思辨的过程中，虽然研究方法、思维方式不断更新，法律、法治的视域也越来越宽，但是，法治所必须的逻辑因素并没有增加，法律的稳定性、权威性以及意义的安全性更是时常出现危机，遑论形成以法治逻辑为核心、捍卫法治的法学思维或法理思维。现在，人们一方面动情地呼唤法治，另一方面却在不自觉地使用传统思维瓦斛法治。在中国法学从无到有、从知识碎片到学说体系的发展过程中，始终伴随着传统思维对各种法学观点的整合。可是我们却近乎集体忽视了这一命题既然法学要为法律的实施、法治的实现开拓思维路径，那就应该尊重法律，而不能嘲笑法律，离开法治的总体目标建构法理教义，更不能遗忘拟制法律体系的存在以及整体意义的实现。虽然在各种关系思辨中，法律及其意义需要因时因势而变，否则就会僵化，但法治要求即使是变化也需要尊重法律的稳定性、权威性。实现法治并不是完全依靠强制压服，法律必须在尊重法律意义的前提下进行“持法达变”。
在法律、法学体系之中包含着逻辑规则、说理结构等知识路向，而这一路向所包含的就是由法律拟制所衍生出的意向性思维。从意向性思维的角度看，法治是对社会秩序的人为设计，因而要想实现法治秩序就需要充分意识到法律（诸如法治、法律定义、法律规范、法律主体等前提预设）如何展开的逻辑问题。要实现以法治为目标话语方式，不仅需要强制推进，还需要尊重逻辑思维规则，在逻辑的基础上塑造法学思维方式，尊重拟制法律体系（概念、规范、机制体制等）的独立性。不承认法律的独立性，法治在逻辑上就是不能成立的概念。与此相似，不使用逻辑思维规则，法治所要求的讲法说理根本就无法推演。当法治成为政治正确的标签以后，已经很少有人直接反对法治。然而，一些人的话语方式，并非从正面去讲述法律的必要性以及如何发挥法律的作用，而是从侧面消解法律的作用。在人们常说的“徒法不足以自行”“仅靠法律是不够的”“法律不是万能的”等命题之中，虽然包含着正确的成分，但是也存在部分解构法治的思维倾向。这些命题虽然没有直接否定法治（甚至道出了法治实施某一侧面的客观真实），但从话语方式代表思维方式的角度分析，其对法治的消解作用却不容小觑，甚至比直接否定法治所产生的危害还大。因为这种话语方式对法律权威以及对法治可能性的否定是隐蔽的，在无意识层面影响了人们的心理和思维走向。为改变这种话语方式的影响，笔者主张法治话语系统的表达方式应该以尊重逻辑思维规则为起点，回到法律自身塑造法学思维方式，进而建构与法治中国相匹配的法治话语体系。
多年前梁治平教授发出了“法律何为”的疑问，他认为法律必须被遵守，否则形同虚设。确实，法律首先是思维的依据，其次是行为的准则，而不是摆设。因而我们需要走出仅仅言说法治，却缺乏思维及行为方式跟进的“名义法治”。捍卫法治的理论以及职业法律人的思维，不能像科学家、社会学家等那样，以旁观者的姿态从外部描挚法律；以冷冰冰的实证、科学方法叙说法治、法律与法学。探寻法理还应该深入到法律内部，以内在参与者的视角，根据法治的要求理解、解释和适用法律。虽然法律与社会关系密切，离开社会探究法律容易沦为空谈，但在确定法治逻辑、塑造法理思维的过程中，需要把纷繁复杂的社会因素先“括起来”，以突出概念、规范、原则等法律要素对思维方式的影响。回到法律确定法治逻辑的法学研究姿态，其问题意识是对遗忘法律意义固定性的批评。法学思维必须固守法治的立场，根据法理教义穷尽法律的意义。虽然社会因素等对法律意义的诠释也有影响，法律确实必须在社会之中运用，但是，在执法、司法过程中对法律意义的探寻，不能遗忘法律的基本含义，任由政治、经济、文化等因素来决断。因为这种貌似客观、现实的思维方式，如果走向极端就会引向“无法司法或执法”。法治是由法律所定义的秩序。法治思维是一种意向性思维。历史逻辑、经济逻辑、现实逻辑等都不可能成就法治。只有认真对待法律权威及法律意义的释放思维方式，才能导向法治的理论可能性和实践可欲性。法治的实现起码需要在思维形式上符合法律决断论的基本走向，如果离开了法律的基本体系性构造，过度强调用社会、经济、文化等因素诠释法律，便不可能成功塑造维护法治的法理教义，也绝无法治的实现。
以法治为核心的法学知识体系的建构、法学思维的形成不可能离开逻辑。法律知识体系“在逻辑上必然支撑着某种实践观点，进而支撑着某一利益，或者某一价值观。”从意识形态的角度看，知识体系的建构其实是获取基于知识的话语解释权。如果没有对法律逻辑的尊重，就不能基于法学知识体系构建法理教义，符合逻辑思维规则地使用法律，更不可能实现法治。而要形成捍卫法治的思维方式，尊重逻辑思维规则就是必要条件。逻辑对法学思维的必要性是不言而喻的。因为，“法律背后的一些理性可以通过学习而成长、而可以变得更好些。”然而也需要看到：“与任何其他学科的应用一样，逻辑只构成了法律思维之正确性的必要但不充分条件，它无意也无力取代法学领域的实质价值判断和经验性论据。”这里的必要条件是指形式逻辑在法律实施过程中的不可或缺性。因而人们必须重视逻辑思维规则对立法、执法、司法思维的指引作用。逻辑因素不是法治实现的充分条件是指法治逻辑及法学思维并不万能，法治的实施还需要政治、经济、文化、社会等其他因素的配合。但是，这些因素对“法治”来说只是“配角”，不能遗忘法律的规定性。
逻辑思维是一切正确思维之基础“是以概念、判断、推理以及不矛盾律等思维规律等作为基本的思维形式遵循思维基本规律和规则，其核心是进行严密的推理、论证以及合理性地解释”。法律规范体系的建构、法律的运用、法治的实现都离不开逻辑。可是严格体系的逻辑思维，限制了对法律的价值评价和实质判断，会衍生出“合法不合理”的悖论，这就需要批判思维的运用，以寻求更为正确的命题判断。因此，批判思维也被称为“更聪明地思考”，其目标在于修正根据拟制、体系、类比等方法得出的判断，从而寻找恰当的、可以被接受的决断理由。批判思维侧重于论证的可信度、说服力。然而，批判思维并不能被还原为规则——不论是形式的、实质的抑或是一般的规则，仅仅依靠规则难以有效进行批判思维，难以充分实现对论证的识别、分析、解释、评估和建构。恰当使用逻辑思维规则是必须的。因为没有逻辑思维规则的使用，批判性思维的结论不仅是无力的，而且还可能陷入没有依据的为批判而批判。批判性思维的特点在于它是有目标的批判与建构，是反思性判断力的体现；其特征表现为通过对证据、概念、方法、情境和标准给予缜密而公允的考察来决定相信什么或做什么。
逻辑因素介入法学思维，有四个概念或思维方式特别重要。这就是对法律的拟制、体系、类比和批判性建构。法律拟制以及拟制思维是建构法学思维的前提条件。在拟制的法律成为规范体系、调整机制体制以后，法律就成了一种独立的体系性存在。离开了体系观念以及体系思维就难以全面、正确地理解法律。在拟制、类比、体系和批判的过程中，法律论证是一个不可或缺的工具。拟制、类比、体系、批判思维，同时也是逻辑介入法律的四种主要方法。这四种方法构成了较为完整的法学思维。第一种方法是尊重法律权威的涵摄思维。涵摄思维主要是对法律定义及其规范的尊重，捍卫的是法律的安全性、稳定性、一般性、独立性、体系性等，与之匹配的是文义解释、演绎推理等方法；第二种方法是对法律理性运用的体系思维。作为逻辑思维规则运用的体系解释强调的是，在构成法律体系或者法律渊源体系的要素间开展逻辑一致关系探寻。其思维方式主要是对逻辑思维规律的运用；第三种方法是在两者基础上注重建构的批判思维。即对拟制的法律、体系解释后，是否具有可接受性还需要重新论证的思维方式；第四种方法是类比思维。类比思维强调法律规范是对事实的分类，因而法律思维就是把法律中的类（诸如概念的类表达、行为模式、事实模型等）作为“等置前提”，进而赋予事实以法律意义的思维活动。其方法主要是类比推理等。无论是涵摄思维、体系思维，类比思维、还是批判性思维（论证思维），其实都是运用逻辑思维规则建构法律的意义。与日 常思维比较，区别仅在于使用了逻辑拟制的法律体系以及法学所确定的法律渊源体系，显示的是法律知识体系的话语权以及知识限权的意义。
至于这四种思维方式对法律以及法律实施究竟有多大用处？可以借用黑格尔的论断：逻辑学是一门思维科学；至于“逻辑学的有用与否，取决于它对学习的人能给予多少训练已达到别的目的。学习的人通过逻辑学所获得教养，在于训练思维，使人们在头脑中得到真正纯正的思想。”在法学思维中，如果不重视使用逻辑思维规则与方法，逻辑自然难以发挥作用。因为法律及其体系不可能自动适用于行为及案件的处理。由于法学思维的基本教义是根据法律进行思考，所以只有重视逻辑思维规则，才可能在思维和行为上逐步接近法治。从对思维过程控制的角度看，法治是一种意识活动，具有意向性特质。法律作为法学的意向思维提供了“质性和质料”，即法律的规定性对法治实现是至关重要的前提。法律作为质料是法学思维不可缺少的部分。没有法律不可能有法治。作为质料的法律一旦丧失也就不可能衍生出法治思维。
二尊重逻辑塑造法理思维
在中国哲学社会科学体系建构中，法理学任务艰巨、使命特殊。但是迄今为止，在整个哲学社会科学体系的建构过程中，法理学尚未完全登场。这使得现有的哲学社会科学体系呈现出法理不足。法治中国建设需要捍卫法治的法理。从思维方式的角度看，法理之“理”有三个基本要义：一是逻辑之理性（即法理是理性的、符合逻辑的表达方式）；二是法治之理由（法治是基于法理的理由之治）；三是思维之理据（法治不仅需要行为规范，还需要思维规则，法治实现需要思维规则体系）。法治中国建设不仅需要法律，而且需要建立在逻辑基础上的法理。法理是法之精髓。没有法理就没有法本身。如果法理消灭，法律自身也会消亡。法理存在于法律之中，乃法之魂。法律不应被随意解释，解释生来就是对目的的表述。任何解释方法都或多或少包含了目的要素。目的与方法蕴含在法理之中。基于法理所确定的法学思维规则是实施法治政治、法治社会的逻辑基础。法治政治、法治社会的正当性多来自法理的论证。然而，在传统的思维方式之中，不重视逻辑规则的使用，很少运用逻辑之理性探究法理，造成了捍卫法治的法理思维的缺失。中国法理学缺乏对法治等基础命题的系统研究。塑造法治之理的法理学至今没有被融进哲学社会科学体系之中。至少没有把法治逻辑建构与法治现代化、法学思维方式联系起来。构建捍卫法治的话语方式需要关注国家和社会治理的法治化转型。法治化转型不仅需要政治家的智慧和勇气，还需要法理学为法治建设提供理论，包括逻辑与经验、认识与方法、规则与价值、文义与体系等的指引。捍卫法治的法理，需要关注、论证、塑造法治之理；需超越简单的中西、古今等结合论；需要在区分认识论与方法论基础上，为中国法治话语体系建构提供法学思维的支撑。
（一）作为逻辑之理性的法理
法理之理性奠基于逻辑，逻辑就是理性思考。法理思维是建构在法律基础上的涵摄、体系、类比以及批判性思维，强调运用逻辑思维规则讲法说理。然而反映逻辑之理性的法理是一个很难全面论证的概念。有学者发现，法理来自于事理，但事理是如何转化为法理，进而转化为法律必须遵守的命题呢？这就要牵涉对法理与逻辑的关系思考。这一问题又涉及“法治所需要的合法性”如何解决的问题？法律与逻辑是法理思维的两个前提。法律是思维的依据，逻辑是思维的方法。因而，“人为什么需要遵守法律”的命题，既是关于法治理论开端的法理问题，也是关于法律与逻辑关系的问题。这一问题得不到解决就是一种失败的法学思维。法理思维要解决为什么要遵守法律以及如何遵守法律两大问题。为什么要遵守法律是本体问题，而如何遵守法律则是方法问题。
关于为什么要遵守法律有多种说法。最早的是“神意说”。“神意说”认为法律是神或上帝的意志，因而必须遵守。然而，由于“上帝死了”，神意难以实证而失去了说服力。早期还有“命令说”，其认为法起源于兵，服从命令是天职。但普通百姓不是兵，因而影响力也逐渐减退。还有“法治目的论”，即为了实现法治，所有的法律都必须遵守。然而法律、法治都是工具，因而把它作为目的也常常遭遇质疑。在笔者的视野中最具理论价值的应属“社会契约论”。这一理论假定了法律是基于社会契约的产物。契约必须遵守是一个元规则。不少人认为社会契约本身就是理论拟制。然而，任何理论的开端都是拟制。没有拟制，既不可能有法律也不可能有法治。由于“神意说”、“命令说”、“目的论”等都已经被统治者不讲逻辑地滥用，因而“社会契约论”就成了最能够捍卫法治、约束权力的理论假定，成了符合法治的话语方式。法律是通过社会“契约”来到世间的。遵守法律是社会契约论层面的义务，系契约精神的要求使然。“社会契约论”是理性思考的结果，对说服人们遵守法律有重要的意义。通过社会契约，人民把权力让渡给立法者，而立法者所制定的法律也必须是人民的意志，人民对反映自己意志的法律必须遵守。
契约精神所表达的不是历史逻辑、政治逻辑、现实逻辑，而应该是法治逻辑。法治秩序是契约精神的实现。契约精神所衍生的遵守法律的原则，要求人们必须根据法律进行思考，进而实现法律对行为和社会关系的调整。法律必须被遵守，这既是法治的要求，也是社会契约精神之所在。社会契约强调了法律既是人民意志的体现，也是与立法者的约定。这一法理解决了法律的理性来源问题。社会契约论是把主体双方的契约临摹于对国家、社会的治理；认为立法是在权力让渡的基础上，为所有人创制的规范。因而所有人都必须遵守契约。法律的内容不仅来自立法者也源于人民的要求。这构成了必须遵守法律的逻辑推论，即通过立法找出被接受的事理，因其符合法理而变成法律。不符合法理的事理进入法律也早晚会被淘汰。法治的要求来自于法治之理或法治目标的实现。人民之所以遵守法律，就因为法律是人民意志的体现。立法的法理是指法律必须是人民意志的体现。“一般的所谓法理，就是‘法本质’的发现。”对于法本质有多种说法。阶级意志、人民意志、民族精神等不一而足。各种观点的界分主要是因为材料使用、研究方法、研究立场不同所导致。但就法律必须遵守的角度来说，把法本质界定为人民意志的体现，不仅能为多数人所接受，而且对于限权也具有重要意义。虽然法治是政治的一种方式，但法治讲究法律对权力的制约。如果没有对政治权力的制约就无所谓法治。
法律实施是通过执法、司法和守法落实法律规定。在法律实现的过程中理解、解释法律也必须符合约定的意义。“法解释论则就法律规定所具体形成的体系加以阐释。”法律解释应该寻求立法者的原意，这个原意就是社会契约已经确定的意义。这样就可以用“原意”之名限制解释者任意解释法律。然而由于立法者是谁确实难以把握，因而原意说在很多场景下被抛弃。“原意说”也是一个假定，不是说真的存在立法者的原意。然而从法治的角度看，法律必须有原意。只有通过原意，才能把社会契约的约定贯彻下去。在社会契约之下，遵守法律不是由于政治的压力而是基于自愿。法律存在原意就是对专制的否定。应该在法律文本的字里行间去寻找原意。原意说把目光集中在规范与思维过程，这是法治实现的重要方面。法律解释、法律思维、遵守法律等都是主体参与的活动。法律对社会的调整，需要规范主体的行为，需要为不同的主体设置不同的使命或责任。
社会契约的拟制构成了法律为什么被遵守的逻辑开端。至于怎么遵守依然是一个逻辑问题，从总体思路上看就是“根据法律进行思考决策”，这是法理思维的基本教义。法理在方法论上就是逻辑之理性的运用。法理是一种基于逻辑的理性。法治之可能性是政治学哲学家们经常考虑的问题。“政治常是一种‘经验’，而法律常是一种‘逻辑’。换言之，法律是一种对错判断的标准，政治是一种好恶偏向的选择。”政治家可以法律为工具矫正思维决断的偏差。相反，如果法理依附于政治，则其校正思维、限制权力的功能就会减退。法律是一种判断是非的标准，但需要通过批判性思维才能得到正常的运用。法理是公理，即正义。平均正义就是平等对待，所产生的是对价关系，即交换正义的法理。分配正义则是重视差异的法理。关于法理即正义的探索，难以解决同时存在的不同正义。法理思维的批判性决定了法理学以判断为基本的研究对象，是对思维决策的支持或否定的学问。这其中也含有法律伦理的要求。表达对法律的忠诚属于法伦理的范畴。“故在法理上，法律仅能将与公众有关系的生活准则纳入，在此观念下，法律就是‘公德’的表现，亦即有关公德的准则应该就是法律的准则。”其实，私德也需要法理。法理不排斥价值，但是排斥以价值随意替代法律；法理思维不排斥政治思维，但排斥不讲法理的政治思维。法理不会给当权者出谋划策，而是要为决断提供批判的可能，提供矫正的路径与方法。
（二）作为法治之理由的法理
尽管根据法律进行思考的法治逻辑具有重要意义，但是不少人仍对此心存疑虑。其中，最为典型的说法就是，法官并不是根据法律进行思考，而是先有答案，然后才为答案寻找法律理由。确实，大部分法官对于案件的审判，都是先有结论，然后再去寻找理由（即先有结论，后有推论），推论仅仅是结论的合理化而已。这一判断是在强调，法律人根本不是根据法律的思考。法学思维应该如何解释这一问题呢？
首先，从哲学诠释学的角度看，这属于正常的思维方式。先有结论就是先出现命题，先有的结论无非是没有经过论证的命题。从语词表达来看，先有结论好像否定了根据法律进行思考，因为结论不是根据法律条文得出的，但仔细分析就会发现这并没有否定根据法律进行思考。因为法律命题得出的先与后，并没否定“根据法律进行思考”。如果没有命题的出现，后续的论证不仅是没有必要的，而且也是根本无法开展的。法律规范等法律材料如果不与案件勾连，不仅难以提炼法律命题，而且很难使一般法律个别化。所有的司法、执法都是先有结论。初步得出的结论也不是命题，而是法律人思考的结果。法律人之所以被称为法律人，就是因为其掌握大量的知识、经验等前见。这些前见本身就是法律知识。法律人经过思考得出的初步判断也是根据法律进行思考的一部分。
根据法律进行思考并不是简单地根据法律条文进行思考，更不是当一般的法律与特殊的事实相遭遇就会自动生成结论。法律适用过程中的预判本就不可避免，只是这一预判尚需接受体系思维、批判思维的检验。如果没有预判，就无法开展后续的体系思维、论证思维或批判思维。体系思维要求回到法律体系内进行理由建构；批判思维或论证思维要求对命题进行正当化论证。在较为复杂的案件中，还需要以法律的名义，在诸如法律渊源体系、法律价值体系中去探索、寻求法律命题的正当性。先有结论后有论证，并不否定“根据法律进行思考”。根据法律进行思考并不是说直接拿出法条给出答案，而是强调根据法律开展论证，塑造理由；不是直接到法律条文中探寻解决问题的方案，而是到整体性、体系性法律中去寻找法理。只有这样才能真正实现法治，而不是政治或德治。
当然也需要看到，法治命题确实带有理想主义的成分，反映的是法律人“在地球上画直线”的努力。在纷繁复杂的社会之中“划直线”，不仅是立法者制定规范体系，还包括运用法理规制思维。如果把法律规范、法理思维规则与社会或事实链接，确实能够找出它们之间的不同。教义学法学主张回到法律寻找法律的意义，而社科法学主张跳出法律探寻法律的意义。社科法学虽然能使法律更加接近社会，甚至思考法律问题所得出的意义更加符合社会的要求，但是法治实现需要法理教义。法理教义一方面强调了法治之理的重要性，另一方面强调逻辑理性的重要意义。“逻辑的根本意义在于，遵守其规则对于所有科学而言都属于必要条件。也就是说，不在最低限度上遵守这些规则，自始就无科学活动可言。”法理教义的运用能够满足思维经济原则的要求。如果每一个案件都以社会实证方法来完成，拟制法律就是没有必要的。社科法学最重要的意义是为立法做准备，而不是在每一个案件中都运用社会学方法来获取个别正义。逻辑是一种思维的工具，尽管这种工具可能被误用，但在诸多方面对人的思维具有支配作用。不尊重逻辑规则以及思维的经济规则，在社科法学和教义学法学间就不存在有意义的讨论。法理教义的重要内容就是强调必须遵循法律思维规则。如果没有根据法律思考的思维方式，法治断难实现，而不提供法理思维规则的指引就难以找到探寻实现法律意义的路径。
第二，提出先有答案的主体是那些娴熟掌握法律的人。法律人决策之前先有的知识体系恰恰是理解、解释法律的前见。根据已掌握的法律知识体系得出答案，依然是根据法律进行思考。只不过这些思考是否正确、准确、恰当，还需要更深入的体系思维和批判性反思。法治逻辑的核心要求是根据清晰的法律做出判断，要义是根据法律展开涵摄思维。因为法治反对解释，应该奉行法律解释的清晰性规则。法律的含义如果是明确的就不需要解释，法律人应该直接以清晰的法律赋予事实以意义。这是法治能够实现的基本保障。但是，这一观点却为后现代法学所解构。就解释过程来说，理解是一场遭遇，是视域融合。因而，法律的意义总是不确定的，关于法律确定的想法是一种理想、神话。然而，这种否定事物相对静止的绝对运动的思想，不仅是不可取的，而且放到对法治的分析上还是有害的。其实，不仅法律，包括其他事物也都存在着相对静止状态。法典、法规就是一个相对静止的世界。正是因为相对静止的存在，法治逻辑、法律思维等法律方法才能得以发挥功能。在法律方法之中法律推理是实现法治的基本方法，其“纯度”是最高的。其他的方法诸如实质解释、外部论证、价值衡量都属于以法律的名义来实施法治。相对独立的、意义明确的法律系统的存在是法治得以成立的前提。
第三，法学思维的整体趋向是为法治的理论与实践寻找理由。“法律不应只是反应社会现实，更不能固化社会现实，而应朝着理想化的社会准则迈进。”法理天生就是为法治服务的学问，讲法说理都是在确定思维和决策的理由。对于不公正的社会现象，应该透过法律、法理思维的体系性建构予以矫正。裁判依据不必然是单个法律规定，体系视角下的法律获取也应被包括在内。对制定法而言，理由是一个新的命题。有效的法律条文只是论证命题的权威性资料。理由的建构还须回到法体系本身。从社会关系相互依存的角度看，独立的法律系统以及法律意义确实存在不确定性等问题。在有些社会学家眼中，法律规范以及主体都是拟制的虚假“存在”，因而法律并不具有独立性。但我们需要看到法律拟制的意义。法律的真假不是一个重要的问题，因为法律本来就建构物，由定义赋以意义。重要的是从法律的定义以及规范的假定系统，到法律思维、法律机制体制（法治运行主体机制）的拟制，建构了一种理性的秩序架构，反映了人们对秩序、正义等的价值追求。法治或法律秩序需要通过系列性概念，清晰地塑造概念与命题之间的关系。只有当这个前提确定以后，才有法治逻辑的推演可能，因此法律是建构理由的主要依据。
（三）作为思维之理据的法理
思维之理据是实现法治的方法论探究。由于逻辑就是对思维规律或规则的揭示，因而法治逻辑就是捍卫法治的法理思维规律或规则。铸造法治逻辑是法律方法论的核心内容。关于法律方法的构建，崔建远提出了一个很有意义的想法，即“依赖法律构造方法”，包括通过辨析法律概念I类型、法律特征、构成要件等塑造思维方法。这种研究法律方法的姿态，其实就是回到法律来探寻法治逻辑。由于现在法治逻辑尚未完全生成，因而经常出现权力专断批判的法治失语。有了法治逻辑就可以用法律思维规则限制或批评专断。法治需要教义属性的法理思维。固定的法律意义存在于法律文本之中；活的法律存在于人们的思维之中。只有对法律进行教义学解释才能保障法律意义的安全性。法治的实现需要法律规则和法律思维规则同时发挥作用。“法律逻辑之最高原则以形式的法律存在论之最高原则为基础。‘形式的法律存在论’系指对法律有一般适用性之体系原则，它包含着一连串最重要方式间之本质关联，该方式可以接纳法律所规范之行为（容许或禁止）。”根据法律进行思考，把法律与逻辑思维规则联系起来，使法律成为思维和行为的指引。这对保证思维结果的恰当性以及思维过程的正确性有重要作用。法治的实现需要法治之法，可是法治之法并不仅仅是现成的法律规定，更加需要法律方法体系的运用。法治之法不仅包括行为规范、程序，还包括法律思维规则或方法。回到法律教义去探寻法律思维模式能够优化法律思维，是对法律给定的思维方式的重视，强调了法律定义的重要性。
法律的基础定义是由制定法来完成的，文本之中的定义，既包含着对行为的规范指引，也包含对思维的规则约束。作为行为规范的法律多是对行为的指令；作为思维的规则针对定义（概念）、规范、原则的应用。对于法律文本之中的这两种规则，解释者、研究者有两种认识论意义上的姿态：一是跳出法律看法律，主张在法律与社会（包括政治、经济、文化等的广义的社会）的互动关系理解法律。二是置身法律之中，以法律本身的构造来诠释、确定事实的法律意义。同时，通过深入研究、体悟法律内含的概念体系、责任体系、规范体系、原则体系，机制构造、部门法体系、权力体系、法源体系、法律关系体系等可能的意义，进而确立最终解决问题的方法。从哲学的角度看，两种认识路径都能获得对法律的正确认识。但从法律对社会调整的逻辑推论来说，只有承认相对独立的法律系统，才能有法治实现的逻辑；才能有法律与其他社会现象的关系思辨。不承认法律的独立性就不可能有法治以及法治思维。因而，建构捍卫法治的法学思维模式的前提就是回到法律，并在此基础上开展根据法律的思考。也只有这样才能有法治逻辑的具体展开。法律也才能以独立的身份为法治做贡献。跳入法律的姿态是要解决法学的思维规律问题。包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等思维规则，都是法律调整社会所必须运用的思维规则。没有这些思维规则的运用，在思维层面，法律就不可能与社会、案件连接起来。
应用法治逻辑的目的是为思维决策提供理据。法治逻辑是论证理由的思维过程。在这一过程之中，不是以守法为核心的思维方式在发挥作用。法治需要一种更加积极能动的思维方式。守法意义上法学思维没有考虑执法、司法意义上的法律。全面、准确地依法办事包含着制度实施的能力，即对法律制度的理解、解释能力；推理论证能力；修辞论辩能力。这些能力的集中表现就是能够把法理当成理据讲法说理。作为理据的法理，一方面可以指引思维方向，另一方面可以衡量思维对错。法律之中蕴含着思维规则。把法律作为修辞讲法说理是法学思维方式的重要内容。可是当下作为思维规则的法律并未受到认可和重视。人们常常拿逻辑不能解决所有的法律问题来否定法律思维规则的重要性。这是片面思维的典型表现。逻辑方法不能解决所有的问题，根本就不是轻视逻辑的理由。我们恰恰需要看到，由于不重视逻辑，导致在全面启动法治时出现了思维方式的危机。调整社会的法律首先是指思维规范，然后才是行为规范。
法治逻辑“指的不是拥有特殊法则的逻辑，而是指的适用于法律科学的（普通）逻辑。”法治逻辑与一般的形式逻辑并无二致，只是一般逻辑思维规则在法律场景中的运用。实现法治就是应用法律，这种运用主要是在思维活动之中。法治逻辑是应用逻辑的组成部分，是一般逻辑思维规则的使用。当然不是对所有逻辑思维规则的运用，只是运用其中一部分。法治所调整的不是哲学家的思维，而是日常政治、经济、文化、社会生活，并不需要过度复杂的逻辑思维模型。法治只对日常的思维和行为进行法律调控。在法治逻辑之中，每一个清晰的法律概念都必须借助其他概念来界定。而模糊的法律意义也需要回溯到法律整体之中再次得到证成。明确的法律需要概念界定，法律的意义需要借助概念及规范来证成。法治的实现需要逻辑就是因为几乎所有法律规范都包含着假定，都需要在实施过程中运用逻辑思维规则再次完善。不存在超越一般逻辑思维规则的法治逻辑。自逻辑学研究出现实践转向以后，不可能简单地从“一种”逻辑出发，相反法律论证、法律修辞、法律论辩等都是逻辑的组成部分。
依法办事、根据法律进行思考的法理教义原本是常识性判断。但现在需要拿出来重述，乃是因为第一，在国外，一些法学家打着反基础主义的旗帜，颠覆了诸多法学的基础概念，因而出现了法律的固定意义被瓦解、根据法律的思考被废弃等情况。情理法结合、法律与政治、法律与经济、法律与道德等关系思辨，后果主义解释方式等都在蚕食着法治逻辑和法理教义的正当性。在中国，从实际出发依然是很多人思维的开端。人们都可以用“实际”随便改变法律的意义，“情势变更”大行其道。在关系思辨、整合思维中，法理教义、法治的规范要求却踪影全无。第二，各种法社会学也在以夸大“经验”作用的方式，否定法律、法治、法学的逻辑性。因而主张用“社会”规范（诸如道德等）等法外因素诠释法律的意义。还有人以历史、现实逻辑之名否认中国法治的可能性。因而，法治论者需要坚守根据法律进行思考的思维模式。不然，法治就成了纯粹的修辞。第三，规范法学者对逻辑的重视程度不够。没有就法治逻辑的基础性问题开展研究；没有意识到在法律定义（概念）基础上的涵摄思维、类比思维、体系思维和批判思维的深层意义。捍卫法治的法学思维需要重视逻辑思维规则的作用。没有根据法律逻辑开展的意义释放，就不可能成就法治。
从法理教义出发思索法律问题就是尊重法律拟制的功能实现。从科学的角度看，法律拟制大体上相当于对法律、法治和法学的编码，包括对思维、行为、主体的体系性拟制。法律确立的定义、概念、规范、原则、责任、主体等构成法律体系。法学对这些问题的研究构成了法律知识体系。知识体系传播塑造了思维的知识路向。“通过法学教育、法学思想的被阅读，这种‘知识路向’，成了实践活动中话语意义的逻辑依据。”运用法治逻辑规则寻找裁判依据符合思考的经济原则，是以简捷的方式探寻受逻辑支持的理由。在法律、法学知识体系背后，如果没有法治逻辑或法学思维方式的塑造，法治思维、法理思维、法律思维等法学思维方式根本就无法展开。只是目前法学家还没有像逻辑学家那样，概括出符合法治要求的法治思维规则体系。这使得法学思维还难以进行数学算法式的运算，还必须由人来理解、解释和运用。法律拟制不仅为规范法学提供了思考的依据，也为社科法学提供了论据。因为，人工智能法律运用研究无法避开对构成法律的要素重新编码，以便开展对法律问题的运算。从目前的研究来看，人工智能法律问题的研究者还在关注人工智能对立法、法律运用的意义探寻，还没有意识到法律方法论或者法律思维规则对人工智能法律的意义。起码，很多研究者还没有注意到法律拟制——这一先前的编码工作的重要性。
从理论的角度看，法学拟制对法律思维规则的确认是开展人工智能研究的基础性工作。人工智能法律研究需要对法律拟制要素的先前开发，对法律思维规则进行系统的研究。法律出现的早期并没有一般的行为规范和思维规则，都是临事而议制的法律先例。每一次法律的裁判都需要耗费很多的精力去探究针对个案的法律。这不仅缺乏效率、不符合思维的经济原则，还可能前后标准不一，难以实现公正对待。这催发了整齐划一的“律”的出现，衍生了对法的一般性、体系性、独立性的思索。法律的一般性解决了思维的经济性或效率性问题，实施法律不再临事而议，根据一般的法律就可以做出判断。此后，人们又围绕着法律规范及其实施展开了一系列法学拟制。诸如，一般性法律规范与程序的拟制、法律调整主体机制的拟制、如何实施法律的思维规则拟制。没有法律拟制就很难确定法治逻辑的开端，更难以进行法治思维的编码确认。
根据法律进行思考的思维方式是正确讨论法律问题的思路，可是由于对解决问题的语境因素考虑较少，出现了社会科学论证方法的错位使用。法律与社会的关系本来是立法的时候应该认真论证的问题，论证不充分必然会出现考虑不周、表达不清，也会使得法律与社会现实之间出现缝隙。但当我们在立法时，社会学的论证却并不细致（有些情况下不允许论证），反而在司法、执法的时候，要求法官等注意社会效果，进行社会学方式的意义探究，实施对社会的综合治理。这既不符合思维的经济原则，也是在法律方法论上的本末倒置。在一般性法律创设以后需要重点关注法律如何实施，而不是运用社会因素改变法律的意义。当然，这不是说不应该考虑社会因素对法律意义的释放的限制，而是说在法律实施过程中不能抛开法律，在社会中另外寻求实质意义的“合法性”。没有法律意义的释放就不可能有法治。因而，不应追求瓦解法律的思维方式，而应塑造捍卫法治的教义。法治需要尊重教义学法学的思维方式，不能在法律实施中过多地考虑社会的要求。如果说跳出法律寻找意义是一种思维方式，那么返回法律探寻法律本身的意义，是法治实现的最重要姿态。
从法律实施的角度看，没有法律、法学拟制就无法定义法治思维的最基本特质——合法性。合法性的获取需要从定义出发的法治逻辑。法律人都知道区分法律问题与事实问题的重要性，这是法学研习的基本性问题。不能区分事实问题与法律问题很难成为法律人。分类问题是科学研究乃至于法学研究最基本的问题。规范法学就是在分类基础上的体系性建构。事实真伪的问题主要是由证据学来解决；在个案之中法律是什么的问题，则需要由法律方法论来加以解决。法律方法是围绕着思维和行为合法性而展开的思维活动，其主要方法就是运用法律定义、规范、原则指引思维、规范行为。由法学拟制的定义（概念）是思维的细胞，法律规范其实也是对行为、思维和主体的定义（概念），对定义需要在理解的基础上运用于思维。多数法理都是在教授人们如何认识、理解法律。法律方法就是狭义的法理，重点解决的是如何解释、运用法律的思维方式问题。研究法治逻辑之所以需要重视法律拟制，主要的目标就是训练人们怎样思维，进而在行为上依法办事。依法办事首先需要解决思维和行为方式的合法性问题。司法、执法活动主要就是运用逻辑思维，把已有法律贯彻到思维决策、案件审理的活动。执法、司法等法律运用主要是根据法律的逻辑推论，以获取思维决策合法性以及在法律与事实的关联思考中确定事实的法律意义，不存在不顾及事实的纯粹法律的运用。
在对法律的规范研究中，传统的尊重法律原意、奉行法律解释独断性的法教义学解释方法，被自由主义法学斥之为概念法学。由于这一概念自产生时起就带有贬义，因而影响了中国人对它的接受。其实，对概念法学最主要的指责是它过于强调了法律定义的作用，坚持法律决断论，认为通过解释而来的原意只能是法律的意思。但法律不是人，自身不可能有意思。法律解释出来的意思其实都是解释者的意志表达。这就出现了法律解释的客观性要求。然而，人们在研究中发现，客观性仅仅是一种姿态。这种姿态表达能否符合客观，取决于解释者如何看待和使用法律逻辑、法治逻辑。这就产生了两种对待法律与事实关系的思维倾向：一是根据法律定义赋予事实以法律意义，事实被动地被赋予法律意义。这种方法被称为教义学方法。因而教义学方法所促成的是法律思维。“法律思维的特征在于其所呈现的极度个人主义，将毫不妥协地捍卫个人利益、个人财产作为法学理论的焦点。”这一点与法治思维构成了鲜明的对照。二是根据法律，但也需要考虑事实（主要是社会）对法律意义的影响。这种方法被称为社会实证方法。非常明显，法治逻辑、法律方法属于教义学的方法。与社会实证法学重视事实对法律意义的塑造有着根本性差异。这一点也是教义学法学与社科法学争论的焦点。
教义学法学秉持法律解释的独断性思维模式，认为合法性思维就是根据法律的决断，即使通过解释所衍生的意义也只能是法律的意思，而不能是解释者的任意选择。只有根据法律文本才能解释出法律的意义，其极端方式就是死抠字眼。由此出现了法律的僵化以及机械司法执法、法律脱离社会等问题。为解决法律的僵化性问题，自由主义法学、法律社会学，甚至自然法学、现实主义法学等都主张跳出法律探寻法律的意义。西方法学这场旷日持久的争论也曼延到中国，学界把其概括为社科法学与教义学法学（规范法学）之争。对这一问题的争论，在中国法学研究中持续存在。因为，中国法学的产生并不是自然的过程，而是西方法学在中国的折射。只不过在上个世纪大家都忙着引进西方法学的原理知识体系，没有认真反思这一问题。但即使是这样还是在中国衍生出了运用两种不同的法学应用思路：一种思路认为应该跳出法律，在更为宽泛的社会范围内寻找法律实现的思维方式。因为法律就是社会关系中的法律，法治的目标就是调整社会关系。法律只有适应社会才能得到有效的实施。另一种观点认为，应该回到法律本身，根据法治的要求塑造法律实现的思维方式。因而人们必须承认法律是一种独立的社会现象，法律不仅要适应社会，还需要以独立的身份调整、改造社会。教义学法学主张回到法本身探寻法律的意义，而社科法学主张在法律与事实的交融中探寻法律的意义。究竟是选择社科法学的解释方法，还是转向教义学法学的解释方法，对于法治在什么意义上实现具有重大影响。
结语
只有回到法律才能解决法治所需要合法性。然而，由于定义不可能自动套入案件事实，这就需要在思维过程中使用法律定义。这种使用既包括涵摄推理与类比推理，由定义指引思维；也包括对模糊定义的解释，把不清楚得说清楚；还包括以法律作为修辞的说服。法律用语并不都需要解释，如果那样的话法律的表达将会非常臃肿，也难以达到法律调整的目的。法律定义或文义的使用是法律解释、法律修辞、法律论辩中最常见的现象。这一切都是把思维拉回到法律，而不是在社会生活中“现找现用”。否则，法律便捷思维判断的效用就会失去。当然，根据法律以及使用法律定义进行思考可能考虑更多的是一般正义、一般规范，缺陷是其可能会忽略语境因素和个别正义。
之所以会产生概念、定义的理解冲突是因为：在人们的日常思维中定义可以“自由”开展，并且就科学研究、探索真理来说，这样做是必须的。然而，“使用定义几乎不可能是完整的，因为立法者不可能预先想到这个概念的每个多义性及模糊面，特别是那些现象在立法当时根本还没出现的情形。”定义的任意性并不完全适合于法律。对于有些概念，法律已经作了明确的规定。尽管如此，受文字本身的概括性、法律与调整事物的复杂变化性以及使用文字的语境因素等的影响，也会产生概念的争论，这是一种正常现象。况且，概念争论还会出于概念使用者的价值倾向、思维前见差异，因而，出现不同的理解在所难免。人们已经看到在法律实践中不同的理解会产生不同的效果，立法者创设法律其实就是要减少这种争论。立法就是要把能够明确的法律，用定义概念标清楚，使一般人能够辨识合法、违法，并以此指引人们的思维和行为。若没有法律的明确性，连守法意义上的法治也不能实现。
执法、司法的前提是准确地判断法律的意义。回到法律意味着需要重视法律的文义，尊重文义解释优先的解释规则。文义解释有三种基本解释路径：一是客观解释。根据语词的使用习惯即常义来确定意义。在常义优先的认定过程中；“法律人的法感判断力、健全的正常人理智，以及想象力都是有帮助的。”离开这些，常义也无法确定。二是主观解释。主观解释就是立法者直接定义法律语词的含义。三是目的论解释。笔者感觉到中国司法现有的很多争论，都与不掌握文义解释方法有关联，几乎每一个部门法中争论最多、最持久的就是概念。在法治的早期，字面解释占据优势地位。“字面解释规则成为主导性规则的主要理由之一是，现代法令远比过去的要长。”法律条文的长度以及密度强化了字面解释的地位，并且只有文义解释能够较好地保障法律本身意义的安全。但文义解释优先并不意味着文义解释绝对。文义解释绝对化会把我们带向机械司法或执法。
《浙江社会科学》2020年第7期法学要目
——尊重逻辑、塑造法理、捍卫法治
作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：法学思维是对法律思维规则的探寻，这是法律方法论的核心内容。法治不仅需要行为规范的规制，还需要思维规则的指引。法律思维规则是根植于法律与社会的法理塑造，是基于法治精神的基本教义，包括法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞、法律论辩等诸多规则。法治逻辑是根据法律所拟制的规范体系以及机制体制的运行要求，进而展开的涵摄思维、体系思维、批判思维和类比思维，以获取对法律的正确理解、解释和运用。尊重逻辑、塑造法理、捍卫法治，这既是探究法学思维以及法治话语表达方式的基本姿态，也是改变传统的整体、辩证思维的有效路径。
关键词：法治逻辑；法学思维；法理思维；法律思维；法治思维
2.人体冷冻胚胎法律属性及处置权问题研究——基于伦理、情理、法理的衡平思考
作者：郑英龙（浙江工商大学法学院）
内容提要：人体冷冻胚胎法律属性及处置须综合考虑复杂的法律、伦理及道德因素，作为“生命”的一种特殊形态，其法律属性与处置规则在不同司法领域具有不同的斛释项。人体冷冻胚胎具有成为人的潜力，应给予特别的尊重，宜将其界定为人格化的“特殊物体”，其归属与处置应以协议为原则，以儿童最大利益保护、夫妻一方的特殊照顾等特殊事由为例外。当夫妻双方死亡后，生前并无将人体冷冻胚胎捐赠的共同意愿表达时，应以销毁为原则。但基于我国计划生育、失独家庭等特殊因素，可考虑立法赋予双方失独父母对“孙辈冷冻胚胎”以监管权和处置权，建议允许六十周岁以下且具有抚养能力的失独家庭对“孙辈冷冻胚胎”享有有限代孕权。
关键词：人体冷冻胚胎；法律属性；处置权；有限代孕
《浙江社会科学》Zhejiang Social Sciences（月刊），创刊于1985年（原名《探索》，1990年改为现刊名），由浙江省社会科学界联合会主办，主要刊登人文、社会科学领域的优秀学术理论文章，也是反映浙江社科学术研究动态的窗口。自创刊以来，质量稳步上升。《浙江社会科学》现为全国中文核心期刊、全国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、首批国家社科基金资助期刊。《浙江社会科学》立足浙江，面向全国，面向世界，以改革开放及现代化进程中的重大现实与理论问题为组稿、发稿重点，坚持学术性、时代性、思想性，以推动学术发展、繁荣社科事业为己任。
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