如何理解检察官、法官口中的“可以考虑”不逮捕、缓刑申文波/文刑事案件让家属纠结的地方很多，除了何时请律师辩护之外，就属退赃让家属最为纠结了。按规定，退赃是当事人的法定义务，即使审判前不退，法院也会在判后通过执行程序进行追缴，根本不存在坐牢不用退赃的说法。但现实中，退赃往往和不批捕、取保候审、不起诉乃至法院阶段的缓刑挂钩。当事人被羁押，退赃的工作就自然落到家属身上。获利多少，退多少，还能争取从轻，是一笔并不难算的账。可现实往往是当事人把违法所得置换成固定资产或者挥霍一空，家属需要到处举债凑钱退赃。还有一种情况，共同犯罪案件，每个人要对全部违法所得承担退赃责任，作为其中的个体退多少就成为问题。有些案件涉案金额很大，作为小角色获利和涉案金额不成正比，让其对全部涉案金额进行退赔显然不现实。基于上述种种原因，家属担心举债之后退赃可能会“人财两空”，极其纠结。退赃并非一笔交易，不存在花钱买刑的法律规定。当事人不退赃，完全可以通过判后执行程序进行追缴，除了趋利性办案外，司法人员对退赃大多保持“中立”的态度。家属听到最多的是“退赃，可以考虑不逮捕”“退赃可以考虑不起诉”“退赃可以考虑缓刑”，但当家属说出“人财两空”方面的担忧时，获得的答复往往是“退赃是你们自愿的，要量力而行，我们作为检察官/法官不可能给你们提出任何承诺或保证”。在一方不许诺，一方半信半疑的情况下，退赃工作由此陷入死局。我今年办理的一起开设赌场案件，就是比较经典的退赃判缓案例，其反映出的家属心态比较具有代表性。该案检察院以开设赌场起诉，指控获利119万+，量刑建议4年，经过开庭审理，扣除不合理金额，指控获利降至83万+。认定从犯。通过沟通，法院初步同意如果全部退赃可以考虑缓刑。家属比较上心四处筹钱，但奈何只能筹到51万。考虑到前期公安已经扣押了15万，加上51万，和指控金额差距不是很大。经过和法官多次沟通，最后敲定方案，家属退55万，可以考虑缓刑。被告人的车辆被扣押，名下还有一套贷款购买的房子，通过执行完全可以折抵大部分退赃金额，法院对于退赃并不是持积极的态度。为了避免因律师中间传递消息出现误解，也让当事人家属有信心退赃，我协调安排家属和法官在法院见面，法官对于退赃是否可以缓刑仅表态可以考虑。家属又陷入纠结。后因家中出现变故，只能凑齐41万，此时法官不同意按照41万退赃判缓的提议。后来我提出即使不能判缓，且家属无法退赃，但检察院量刑建议是按照119万+的金额确定的，现在涉案金额降至83万+，量刑能否作出调整。法官认可这个思路，最后同意按照3年半进行量刑。考虑到当事人如果被判实刑，其名下房产和扣押在案的车辆肯定会被拍卖折抵违法所得，车、房都没有了还要坐实刑3年半，太不划算。我把当事人家庭情况如实的和法官进行了汇报，经过多轮沟通，法官同意家属退赃45万可以考虑缓刑。此时，家属仍然担心“人财两空”的情况，已经决定不再帮助退赃。无奈，只能去看守所把退赃情况告知当事人，当事人对于退赃很坚持，并通过看守所管教和家属取得联系，传达退赃的意愿，但家属仍决定不再退赃。为了不错失最后的机会，我又和当事人家属联系，并让其和法官进行沟通，最终在审限届满前一天缓刑判刑下达，当事人走出看守所。为什么我建议这个案件家属退赃呢，主要基于以下几点考虑：当事人有退赃能力，不退赃争取量刑上的从轻，最后资产还是会被执行拍卖。家属有意愿且有能力帮助退赃；法院同意如果退赃可以考虑判缓。律师综合研判，相信这不是套路。家属纠结“人财两空”，说到底是对公检法不信任，担心被套路。确实，有些法院确实发生过告诉当事人家属退赃可以考虑缓刑，家属举债退赃，但仍判了实刑。这种不诚信的个案，破坏了信任基础，在当地造成了很坏的影响。对于家属举债替当事人退赃的情况，确实需要谨慎，毕竟家属没有退赃的义务。对于案件同案犯众多的，主犯退赃判缓的难度要远远高于从犯退赃判缓的难度。仅靠退赃这一项就判缓刑，那么从犯自然也可以搭顺风车判缓刑。但，对于人数不多，且共同负担退赃义务，身份地位不明显的同案犯，退了全部或大部分赃款，则获得从轻处理的幅度一般会很大。对于法定刑10年以上的案件，不具有减轻处罚的量刑情节，靠退赃是不大可能争取缓刑或不批捕的。案件本身达不到缓刑条件，退赃也无济于事。在当事人自有资产完全可以折抵赃款，除非趋利性执法，退赃判缓的可能性比较大。但也不排除法院是为了省去后续执行的麻烦，“技术性”的引导当事人和家属退赃。还有法官确实打算判缓刑，家属也退赃了，但检察院不同意调整量刑建议，或者合议庭合议不通过，又或者社区矫正调查不通过，都可能导致案件判实刑。总而言之，能否不批捕或者判缓刑，根本依据的还是案件事实本身。退赃在此起到的往往不是雪中送炭，而是锦上添花的作用。如果实在拿不定主意，应当及时请专业的律师综合研判案件情况，提高成功率。邮箱：halacha2018@126.com微信：rxqn12345

硬汉能挨几记闷锤申文波/文法槌敲下，法官站起面对律师却是“剑指”当事人：“案件定性有问题，害了多少人倾家荡产，五年以上的案件。”面对突发的情况，当事人腿软站不住。这种情况，我们有所预料，通过和法官、检察官沟通，确定了下次开庭的事。法庭上的突发情况很多，有些始料未及，有些是早有预料，本案属于后者。对于是否认罪认罚，我一般充分尊重当事人的意见。但对于本案是否应当认罪认罚，我却一反常态建议当事人及早“缴械投降”。在案被告人很多，当事人在笔录中承认全部指控事实。经过证据分析，在无合理理由的情况下推翻有罪供述不太明智。即使有罪供述笔录被推翻，本案还有多名被告人的指证及客观证据印证。这个案件，公安移送的是重罪，经过沟通检察院移送指控的是轻罪，沟通的量刑建议也是较轻的，认罪换取从轻处理不失为一种策略选择。开庭前，我们多次和当事人说明利弊，沟通辩护方案，当事人坚持无罪辩护，我们只能做无罪辩护。罪轻辩护有违职业道德。为避免极端情况出现，我们开庭前和检察官、法官多轮沟通无罪观点。并不是每一起案件都是无罪的，但我们在承办每起案件时都需要带着无罪的视角审查证据，在穷尽所有手段无效后才会转头考虑罪轻辩护。有人说，所有的刑事案件都可以往着无罪方向进行辩护，所有的刑事案件都有辩点。后半句我是认可的，但对于前半句，我认为无罪辩护有时候是策略选择，目的可能是争取从轻处理。如果当事人决定无罪辩护，律师别无选择，要么解除委托，要么坚持进行无罪辩护。但在做无罪辩护前，我们仍然要让当事人清楚无罪辩护的潜在代价有多大，有些是没有任何代价，有些可能被从重处理。在证据面前是认罪从轻还是坚持无罪，当事人有权利知道其中的利弊及失败可能承担的法律后果后，再做决定。而这工作必须律师来做。面对刑事追诉，即使是浸淫法律多年的从业者也难免会作出错误的抉择。有的案件，当事人从事法律相关工作多年，在侦查阶段全部作有罪供述，准备到法院阶段全面翻供。问其原因，其说侦查阶段有些讯问人员态度不好，其全部做有罪供述可以省去很多麻烦，到法庭上再推翻供述就行了。刑辩律师都知道这难度有多大，这种想法有多粗浅。刑事案件，需要律师帮忙分析利弊的事情太多，但最终能否顶住压力还是得靠当事人。就我所见所闻，即使是明显无罪的案件，面对认罪认罚从轻的动议，能扛住的硬汉真不多。刚到案，公安说认罪认罚就直接办取保，不用送看守所，认还是不认？审查逮捕阶段，公司一大帮子人还等着自己发工资，家人还等着自己去养活，认罪就能出来，认还是不认？明知道自己无罪，要不要含泪认罪呢？审查起诉阶段，不认罪建议实刑，认罪建议缓刑或者不起诉，认罪还是不认。法院审理阶段，认罪就判缓刑，面对无罪判决概率不到万分之五的大背景，认还是不认。这些和法律又有什么关系。朱明勇大律师辩护的案件，昨天十几个人被当庭释放，在辩护过程中，法官也提出认罪就判缓刑的动议，但当事人坚持下来了。如果当时认罪，可能被判缓刑但要背上犯罪前科一辈子。也有很多案件，当事人坚持下来，但最后被判了重刑。面对刑事追诉，大部分人耗不起、赌不起，即使认为自己很冤，只能“自愿”认罪认罚了。硬汉能挨几记闷锤？邮箱：halacha2018@126.com微信：rxqn12345

80%的当事人没有为无罪辩护做好准备申文波/文80%的数据，只多不少。虽然没有经过统计，但我个人更倾向于99%。在咨询和会见时，案件能否做无罪辩护，是每个当事人必问的问题。有些家属甚至要求律师承诺结果后才愿意委托，或者花大价钱找所谓有关系的人活动案件，追求无罪。我曾对一个当事人，就我粗浅的认知，在中国还没有哪个案件是单纯通过找关系，在审判阶段获得无罪的。当当事人把希望全部寄托在关系上、人脉上，完全忽视了取得无罪结果所需要的客观条件，最后人财两空就不足为奇了。因为找关系把原本可以从轻处理的案件搞得越来越棘手，越来越重也很常见。有些当事人到处找关系，司法系统上下找了一遍，甚至领导的司机也被打招呼照顾。具体的承办人为了避嫌，在可轻可重之间选择从重处理。而有些被司法掮客揩油吃拿，案件判决都下来了，还在相信中间人拍胸口的承诺。专业的人做专业的事，无罪辩护要趁早。我办理的案件，基本上都是在案件逮捕之后才找我辩护，此时当事人要么是发现找的关系不靠谱，要么是没有等来检察院不批捕，转而寻求专业刑辩律师帮助。案件批捕，为后续不起诉、缓刑带来了极大的障碍。去年我在河南某地办理的案件，检察官初步同意不起诉，但后来考虑案件逮捕后不起诉会影响考核，最后建议判处缓刑。案件到审判阶段，无罪的概率不到万分之五。而在审查起诉阶段争取不起诉，相对拿到无罪判决要容易很多。对于酌定不起诉的案件，前期争取不逮捕则又极为重要。所以，无罪辩护要趁早。无罪结果的取得，往往需要打持久战。有些当事人往往走向两个极端，案件批捕了就彻底放弃辩护，案件不批捕或者取保了就认为万事大吉，甚至过河拆桥要求律师退费。我之前在其他的文章里说过，对于撤案、不起诉、撤回起诉甚至是无罪判决的结果，没有哪个是轻轻松松动动嘴皮子就能取得的。有些甚至要经历多个审理程序，数十次开庭才有可能获得一个满意的结果。期间，还要配合投诉、控告等操作。坚持也非常重要。大部分的当事人在抗争的过程中，无奈接受了有司提出的妥协条件。在面对无法预测的实刑，有司提出的缓刑乃至免于刑事处罚的条件还是很有吸引力的。坚持不妥协的，有些确实获得无罪处理，但也有一部分人被特色的“疑罪从轻”“疑罪从挂”。有些案件本身就是有罪的，盲目搞无罪辩护只能事与愿违。有些案件，当事人在侦查阶段全面认罪，对案发起因、时间、地点、犯罪手段及造成的后果进行了详实的供述，到开庭审理时全面推翻之前的供述，而对有关翻供的辩解又明显不具有合理性。这种当庭推翻之前供述的行为只会加重自己的处罚，没有任何益处。此时，并不是说当事人不能推翻自己之前的供述，而是要有令人信服的理由甚至要提出相应的证据或线索。比如在案认罪笔录是在遭受诱供、骗供、逼取供述等情况取得的，需要提供线索或证据来佐证自己当前供述的合理性。用人不疑，要配合律师的工作。有些当事人请律师无罪辩护的同时，又找关系活动案件，信关系人甚于律师，甚至以关系人传递的错误消息来指挥律师办案。这些都是错误的，有时律师没有办法只能配合家属错误的要求，浪费了大量的精力。律师的精力有限，投入到每个案件的精力也有限，如果浪费大量的精力在无关紧要的事情上，必然导致花费在案件上的时间减少，影响案件的处理结果。家属总想着律师冲在前面，自己只愿意做幕后工作。有些刑事案件，明显存在领导非法干预案件、以刑事手段插手民事纠纷等因素，如果不把案件暴露在阳光下排除案外因素影响，很难得到公平公正处理。有些家属基于自己是公职人员等考虑，不愿意将案件公开，甚至不愿意律师把案件公开。有些则是让律师帮忙喊冤，自己却只想做幕后工作。随之监管日趋严格，律师在网上公开披露案件，即便是客观描述案件情况都可能被扣上炒作案件的帽子。当事人家属自己不愿意做，期盼律师冒着风险帮忙喊冤，效果很差。言而总之，期待速战速决、找关系解决、不敢喊冤、盲目做无罪辩护，都是没有为无罪辩护做好准备的表现。对人定罪处罚，要求排除合理怀疑，定案方面有一处无法合理解释、排除的疑点，就应当判决无罪，但实践中，要判一个人无罪，甚至要求被告人道德上不能有瑕疵，否则影响无罪证据的认证、采纳以及有罪证据的排除、证据链条的审查，难度可想而知。不做准备就上战场，过程是曲折的，结果是必然的。邮箱：halacha2018@126.com微信：rxqn12345

值得注意的是于某某的行为分为两个阶段：反击阶段和追击阶段。即使最终认定追击阶段的行为属于防卫过当或事后防卫，于某某涉嫌故意伤害或故意伤人罪，也不必然没有辩护的空间。